L’analisi sinora svolta ha reso evidente il percorso di diffusione della non
contestazione, dapprima dalla giurisprudenza civile lavoristica a quella civile
ordinaria, per poi essere trasfuso in diritto positivo all’interno della riforma del
codice civile del 2009. A partire da quel momento la non contestazione è stata
importata anche nel processo amministrativo, inizialmente mediante le sentenze dei
tribunali regionali e del Consiglio di Stato, per poi essere, da ultimo, codificata nel
2010, mediante l’art. 64, comma 2 del D.lgs. n.104/2010
718.
La disposizione è di contenuto analogo all’art. 115 c.p.c. e a una prima lettura
sembrerebbe di facile interpretazione. Vedremo invece come siffatto principio crea
non pochi dubbi e contraddizioni nel sistema amministrativo. A seconda della portata
e del modus operandi attribuiti alla non contestazione amministrativa, la stessa può
717 Cfr. C. Lamberti, Primi orientamenti, cit.: <<l’ambigua formula dell’art. 63, comma 1, C.P.A.
ricorda sin troppo quella dell’art. 44 del r.g.n. 1054/1924 (la sezione può richiedere all’amministrazione interessata nuovi schiarimenti e documenti). E questo senza troppo riflettere che nel Codice il soggetto al quale il giudice si rivolge sono entrambe le parti, mentre nel T.U. Cons. Stato è la sola amministrazione>>.
718 Art. 64, d.lgs. n. 104/2010: <<Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a
fondamento della decisione le prove proposte dalle parti nonché i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite>>. Cfr. sul tema F. G. Scoca, Commento dell’art. 64 C.P.A., cit.; P. Chirulli,
Onere della prova, regola del giudizio e libero convincimento del giudice, ne Il nuovo processo amministrativo, commentario sistematico diretto da Roberto Caranta, Zanichelli, 2011, pp. 560 e ss.;
F. Follieri, Il principio di non contestazione, cit.; G. Tropea, Considerazioni sul principio di non
190
infatti rappresentare il paradigma della spaccatura tra il vecchio ed il nuovo modello
processuale
719.
Premesso ciò, l’attenzione si soffermerà principalmente sui problemi di
conciliabilità teorico – pratica della non contestazione nell’attuale sistema istruttorio
amministrativo
720, per poi trattare di alcuni tra i più importanti ostacoli che l’istituto
incontra nell’ambito del giudizio amministrativo, e in particolare del rapporto con i
poteri officiosi del giudice e della mancanza di un sistema di preclusioni e decadenze
che finisce con il vanificare la portata innovativa dell’art. 64, comma 2 C.P.A.
721.Innanzitutto, la ratio dell’istituto e quindi il suo fondamento e la sua
conseguente operatività concreta nel processo non possono essere analizzati senza
tenere conto delle teorie civilistiche
722. Nella difficoltà di rinvenire la collocazione
sistematico – razionale della non contestazione, occorre muovere dalle caratteristiche
negative della medesima, riscontrando cosa non rientri nella logica concezione
dell’istituto.
Ebbene, a questo proposito è da escludere la riconduzione della non
contestazione amministrativa nell’alveo dei comportamenti processuali delle parti,
valutabili alla stregua di argomenti di prova ai sensi dell’art. 64, comma 4 c.p.a., di
contenuto analogo all’art. 116 c.p.c.
723. E ciò principalmente per motivi di
interpretazione letterale della norma, che equipara espressamente i fatti non
contestati alle <<prove proposte dalle parti>> e non quindi agli <<argomenti di
prova>>: l’effetto della non contestazione sono prove, non argomenti di prova
724.
Del pari da rifiutare è l’introduzione, mediante la non contestazione, di una sorta
di prova legale, categoria che peraltro non trova (tuttora) luogo nell’ambito del
giudizio amministrativo
725.
719
Cfr. G. Tropea, Considerazioni sul principio di non contestazione, cit., dove si legge che <<la codificazione del principio di non contestazione svela una tendenza del legislatore a soggettivizzare non semplicemente il momento dell’allegazione, ma più in profondità lo stesso principio di trattazione, che si vuole per tradizione legato al c.d. metodo acquisitivo>>.
720 Come evidenziato supra, in questa sezione, al § 2, l’istruttoria amministrativa è uno degli
aspetti di maggior intensità problematica del nuovo Codice del 2010. Il punto di partenza della trattazione successiva sarà quindi la consapevolezza della complessità e contraddittorietà dell’assetto attuale, sia per le esaminate ambiguità normative, che per la caotica applicazione giurisprudenziale e, non ultimo, per le divergenti impostazioni dottrinali.
721 L’interpretazione giurisprudenziale della non contestazione non costituisce oggetto del
presente paragrafo, ma sarà trattata autonomamente infra, § 5.
722
Su cui si veda supra, in questo capitolo, prima sezione.
723
Cfr. F. Follieri, Il principio di non contestazione, cit. Ciononostante, la giurisprudenza non ha preso, in talune occasioni, una chiara posizione a riguardo, cosicché è facile leggere decisioni in cui la non contestazione viene indistintamente ricondotta sia nel concetto di prova, che in quello di comportamento processuale, si veda infra § 5. La portata della non contestazione quale argomento di prova è favorita da chi, sostenendo l’indisponibilità dell’interesse legittimo e quindi la non applicabilità della non contestazione quale mezzo di definizione del thema probandum, cerca comunque una pratica operatività dell’istituto.
724 Cfr. in questo senso parte della giurisprudenza amministrativa, infra, § 5.
725 Soccorre a favore (anche) di questa esclusione la lettera della legge. Il legislatore, avendo
191
Le predette esclusioni interpretative vanno di pari passo con la dottrina
civilistica, che le ha a sua volta negate con riferimento al giudizio civile, optando per
lo più a favore di una concezione della non contestazione quale relevatio ab onere
probandi, che non attribuisce la qualità della veridicità ai fatti in questione
(vincolante per il giudice), ma della pacificità, collocandosi peraltro in un momento
– quello della delineazione del thema probandum – anteriore alla fase istruttoria
726.
L’accoglimento di tale impostazione nulla toglie al fatto che anche nel processo
amministrativo la non contestazione influisca sulla distribuzione tra giudice e parti
dei poteri di governo del processo, sotto il profilo della disponibilità della domanda e
della situazione soggettiva dedotta in giudizio ovvero sotto il profilo della
distribuzione dei poteri, degli oneri e degli obblighi istruttori.
A questo proposito, si ritiene che la codificazione della non contestazione sia
complementare a una concezione di processo di parti
727, la quale a sua volta va di
pari passo con il principio della terzietà del giudice. Ciononostante, tra il concetto
ambedue al metodo valutativo del prudente apprezzamento del giudice, ai sensi dell’art. 64, comma 2, d.lgs. n. 104/2010. A ulteriore riprova, cfr. art. 63, comma 5, che esclude l’interrogatorio formale e il giuramento nel processo amministrativo. Sul punto, cfr. F. G. Scoca, Commento all’art. 63, cit., che critica l’esclusione delle prove legali nel processo amministrativo dato che il codice del processo amministrativo avrebbe fondato l’abbandono del metodo acquisitivo, a favore del principio dispositivo e dato che vige non più la regola del libero convincimento del giudice, ma del suo prudente apprezzamento. Giustifica la mancata previsione di prove legali nel giudizio amministrativo F. Follieri, Il principio di non contestazione, cit., che acutamente nota come il comma 4 dell’art. 64 condensi i due commi che compongono l’art. 116 c.p.c., con la significativa esclusione dell’inciso, presente nella disposizione codicistica, <<salvi i casi previsti dalla legge>>, che indicherebbe i casi nei quali il prudente apprezzamento del giudice non trova spazio, ossia le prove legali. L’esclusione nel codice del 2010 dell’interrogatorio formale e del giuramento rappresenta il dato positivo insuperabile rispetto alla difficile applicazione della non contestazione nel processo amministrativo, cfr. G. Tropea, Considerazioni sul principio di non contestazione, cit.
726 Si rinvia sul punto a quanto già detto supra, prima sezione.
727 Cfr. F. Santangeli, Dalla legge delega al decreto delegato, cit., nonché G. Tropea, L’ibrido
fiore della conciliazione, cit. che, nonostante alcune riserve per alcune ipotesi in cui pare ardua la soggettivizzazione del giudizio, dice: <<la struttura del processo amministrativo, anche ai sensi degli
artt. 24 e 113 Cost., è quella propria di un processo di parti, in cui spetta alle parti e non al giudice il potere di determinare l’oggetto del giudizio, spetta alle parti la disponibilità delle domande e dunque la signoria in ogni fase e stato del giudizio>>. Cfr. contra F. Follieri, Il principio di non contestazione, cit. Cfr. altresì L. Torchia, I principi generali, vit., che evidenzia come nel passaggio dalla bozza di Codice del Consiglio di Stato alla versione definitiva rivista dal Governo è stata eliminata la qualificazione in termini di effettività del principio di parità delle parti, ma la modifica <<non dovrebbe avere conseguenze significative, dato che l’effettiva parità delle parti può essere agevolmente desunta dal principio costituzionale del giusto processo>>. Cfr. F. Merusi, Il codice del
<<giusto>> processo amministrativo, cit., dove, a proposito dell’iter di formazione del nuovo
Codice, si legge: <<Un anonimo sforbiciatore, che ha affermato di agire in nome del Ministro del Tesoro per contenere un possibile aumento della spesa pubblica, ha surrettiziamente mutilato il testo predisposto da una apposita commissione costituita in esecuzione della legge delega presso il Consiglio di Stato e ci ha aggiunto qualcosa di suo per trasformare, quel che doveva essere un processo paritario, in una sorta di giustizia domestica preunitaria>>. Sul raffronto tra bozza del Consiglio di Stato e testo definitivo, cfr. diffusamente R. Chieppa, Il codice del processo
192
astratto e l’effettiva realizzazione dello stesso si frappongono obiettive complessità
che originano, tutte, da una tradizionale impostazione del sistema amministrativo,
sostanziale e processuale.
È quindi evidente come in un’impostazione del processo che valorizzi, più o
meno consapevolmente, la tutela impugnatoria dell’atto quale garanzia principale del
rapporto giudiziale tra pubblica amministrazione e cittadino, la non contestazione
non possa trovare un’adeguata collocazione. Anzi, l’istituto sarebbe forse destinato a
non trovare neanche pratica applicazione, restando una mera affermazione di
principio.
Il processo amministrativo atto-centrico è infatti lo specchio di un ruolo non
paritario tra pubblica amministrazione e privati; l’atto quale manifestazione materiale
del potere amministrativo e del perseguimento del pubblico interesse si pone agli
antipodi di una concezione che invece valorizza il rapporto
728tra il soggetto
pubblico e quello privato
729.
Un autentico processo tra parti
730(e, quindi, anche il principio di non
contestazione) non può realizzarsi, se non ammettendo che l’oggetto del giudizio
amministrativo è la pretesa del soggetto, con ciò intendendosi l’attribuzione al
medesimo delle utilità previste dalla legge, sulla base dei corollari dell’effettività e
728 Per spunti interessanti della valorizzazione del rapporto ai fini della terzietà e imparzialità
della giurisdizione amministrativa, oltre la tradizionale impostazione di interesse legittimo e di giudice amministrativo quale giudice dell’interesse pubblico, si rinvia a C. Marzuoli, Note in tema di
indipendenza, cit.
729 Cfr. C. Lamberti, Primi orientamenti sulla prova, cit., secondo cui <<la giurisprudenza sui
poteri del giudice amministrativo si può raggruppare secondo due diverse linee argomentative: l’una, propria del processo di annullamento, privilegia ancora l’acquisizione documentale per la ricostruzione dei fatti contenuti nel documento e su questo presupposto continua ad avvalersi dell’amministrazione e dei suoi organi per sopperire, con esercizio dei poteri officiosi, alle lacune delle prospettazioni delle parti. L’altra propria delle azioni di accertamento e di condanna che considera l’istruttoria la modalità per stabilire la titolarità dell’interesse fatto valere, rispetto alla quale il giudice non esercita poteri officiosi, ma il prudente apprezzamento dell’art. 115 c.p.c. sulle prove proposte dalle parti salvi i casi stabiliti dalla legge>>. L’abbandono della preminenza dell’azione di annullamento nel giudizio amministrativo come disciplinato nel nuovo codice è argomento attuale soprattutto nel dibattito tra tipicità ed atipicità delle azioni esperibili, cfr. ex multis M. Clarich, Le
azioni, in Giorn. dir. amm., 2010, pp. 1121 e ss.; A. Carbone, Fine delle perplessità sull’azione di adempimento, nota a TAR Milano Lombardia, n. 1428/2011, in Foro amm. TAR, 2011, pp. 1499 e ss.;
R. Gisondi, La disciplina delle azioni, cit.; per il collegamento tra atipicità della tutela e assimilazione dell’interesse legittimo al diritto soggettivo, cfr. L. Ferrara, L’azione di adempimento è il traguardo?, cit.
730
Cfr. M. Protto, Le garanzie di indipendenza, cit., secondo cui <<Tutte le altre argomentazioni, che rinviano ad aspetti estranei al rapporto processuale (indisponibilità dell’oggetto, rilevanza dell’interesse pubblico, etc.), sono incompatibili con la configurazione del processo amministrativo come processo di parti e finiscono per connotare i poteri del giudice in modo incompatibile con il principio di terzietà>>.
193
della pienezza di tutela, della valorizzazione del contraddittorio e, non ultimo, della
gestione del processo a opera delle parti
731.
Alla luce di quanto sinora esposto, il principio ha una difficile collocazione
sistematica all’interno di un sistema processuale nel quale continua a incombere
fortemente il metodo acquisitivo, nonostante che l’art. 63 del nuovo Codice sia
ritagliato sul modello civilistico (ex art. 2967 c.c.) dove le parti sono tenute a fornire
la prova atta a fondare il convincimento del giudice.
Andiamo adesso a occuparci delle caratteristiche della non contestazione alla
luce dei principali ostacoli teorici e pratici che incontra nel giudizio
amministrativo
732.
In primo luogo, il fattore temporale. Nel processo civile, la distinzione tra fase
preparatoria e fase istruttoria consente di ritenere che, salva la rimessione in termini,
non siano ammissibili contestazioni successive alla conclusione della fase
preparatoria
733. Di contro, il processo amministrativo non ha una vera e propria
distinzione in fasi
734, e – ciò che più conta – in esso il termine di costituzione delle
parti convenute è da sempre ritenuto ordinatorio
735, quindi carente di ricadute in
termini di decadenza o di preclusione
736. Da ciò deriverebbe l’impossibilità di
731
Cfr. F. G. Scoca, Commento all’art. 64, cit. secondo cui <<il principio di non contestazione fa risaltare ancora una volta il carattere dispositivo del processo amministrativo>>.
732
Un problema applicativo della non contestazione nel giudizio amministrativo è dato dalla strutturale pluralità di parti del medesimo, cui consegue la difficile realizzazione di una regola pensata per un giudizio in cui si fronteggiano due parti, cfr. P. Chirulli, Onere della prova, cit.
733 Cfr. ex multis A. Proto Pisani, Allegazione dei fatti, cit. e cfr. supra, prima sezione. 734
<<In un processo deconcentrato, senza distinzione tra fase preparatoria e fase istruttoria viene esaltata la provvisorietà della non contestazione. Viceversa, in un sistema scandito da preclusioni, dalla distinzione tra fase preparatoria e fase istruttoria la non contestazione tende a diventare definitiva>>, così A. Proto Pisani, Allegazione dei fatti, cit. Rileva la mancanza di una vera e propria fase istruttoria anche C. Lamberti, Primi orientamenti sulla prova, cit., che peraltro evidenzia la <<diffidenza>> del Codice per la figura del giudice istruttore. Sul punto, si vedano i rilievi di A. Corpaci, Il codice del processo amministrativo, cit., pp. 620 - 621.
735
Cfr. ex multis Cons. Stato, n. 3718/2009. La natura ordinatoria dei termini è stata confermata anche nella Relazione di accompagnamento al Codice del Processo amministrativo. Cfr. G. Tropea,
Considerazioni sul principio di non contestazione, cit.; cfr. altresì A. Travi, Considerazioni sul recente codice del processo amministrativo, in Dir. pubbl., 2010, pp. 597 e ss., il quale evidenzia
come per alcuni la perentorietà del termine di costituzione potrebbe porsi in disaccordo con l’avvertita indisponibilità dell’interesse pubblico dedotto in giudizio.
736
Ai sensi dell’art. 46, d.lgs. n. 104/2010 <<Nel termine di 60 giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso, le parti intimate possono costituirsi, presentare memorie, fare istanze, indicare i mezzi di prova di cui intendono valersi e produrre documenti. (…)>>. L’espressione non doverosa, ma potenziale degli adempimenti e la mancanza di sanzioni o preclusioni in caso di inosservanza hanno consolidato la natura ordinatoria del termine previsto nella disposizione, con la conseguente prassi secondo cui nel termine indicato le p.a. si costituiscono solo formalmente, con una memoria di stile in cui si chiede soltanto la reiezione del ricorso, svolgendo invece le proprie reali difese nel termine di cui all’art. 73, d.lgs. n. 104/2010, con evidente compressione del contraddittorio. Per una diffusa analisi sulle preclusioni nel processo amministrativo, seppure ante codicem, cfr. F. Saitta, Il regime delle preclusioni nel processo
194
configurare una contestazione tardiva, difettando qualsiasi termine temporale di
riferimento.
Il rilievo rende manifesta l’inadeguatezza del sistema ad assicurare la parità delle
armi su cui poggia l’effettività della tutela
737: emergono (di nuovo) le contraddizioni
di un giudizio ancora a metà tra vecchio e nuovo. È stato anche rilevato come la
mancanza di un onere di prendere posizione, a pena di decadenza sui fatti indicati dal
ricorrente si evinca non solo dalla natura ordinatoria dei termini di costituzione, ma
altresì dal fatto che l’art. 46 c.p.a. prevede una serie di attività, tra cui non figura
espressamente quella di contestazione
738.
Ne deriverebbe che questa potrebbe avvenire anche nell’udienza di merito, in un
momento successivo all’espletamento dell’istruttoria, con evidente inutilità, ovvero
con l’effetto di imporre un regresso del processo alla fase istruttoria.
È quindi necessario che il processo amministrativo diventi non solo un processo
di parti, ma di parti responsabili dei propri comportamenti processuali, omissivi o
commissivi. Tale tendenza necessita, però, di essere suffragata in ogni aspetto del
processo amministrativo, a partire dal termine di costituzione in giudizio delle parti
convenute.
Al problema appena evidenziato deve aggiungersi anche quello relativo alla
necessità di valorizzare il contraddittorio nel giudizio amministrativo, ai fini
dell’operatività del principio di non contestazione
739; sotto questo aspetto, il Codice
www.giustizia-amministrativa.it; Cfr. L. Ferrara, Allegazione dei fatti, cit, secondo cui <<Il rispetto del principio del contraddittorio richiede l’abbandono di quella prassi e di quella giurisprudenza, assolutamente consolidate, che interpretano l’anzidetto termine come ordinatorio (e non come termine perentorio), consentendo alla p.a. di “sparare le sue cartucce” entro i dieci giorni dall’udienza (…)>>. Criticano la mancanza di una fase istruttoria nel processo amministrativo R. Chieppa, Il codice del
processo amministrativo, cit. nonché G. Tropea, Considerazioni sul principio di non contestazione,
cit., che evidenzia come la non contestazione possa svolgere un’effettiva funzione di semplificazione nel processo amministrativo solo ove non possa essere cronologicamente illimitata.
737
Così C. Lamberti, Primi orientamenti sulla prova, cit., che evidenzia come <<di fronte ad un quadro probatorio monco e lacunoso perché mancante della prospettazione delle controparti sino alla trattazione del merito, è inevitabile il concorso del giudice nel completamento materiale istruttorio ed il conseguente esercizio dei poteri officiosi contenuti negli artt. 63, comma 1, 64, comma 3, e 65, comma 3>>. Cfr. altresì F. Merusi, Il codice del <<giusto>> processo amministrativo, cit.: <<dal punto di vista strutturale, il processo amministrativo deve garantire il principio di parità delle parti e del contraddittorio in ogni fase, e dal punto di vista funzionale la giurisdizione amministrativa deve assicurare una tutela piena ed effettiva>>, nonché M. Protto, Le garanzie di indipendenza, cit.
738 Cfr. F. Follieri, Il principio di non contestazione, cit.
739 Cfr. TAR Molise, n. 712/2009, che, seppure ante codice, è una sentenza interessante, in
quanto delinea un profilo applicativo del principio di non contestazione. Enuncia infatti il Collegio come non sia applicabile la non contestazione al caso di specie, per non essersi costituita l’amministrazione convenuta. La sfera di operatività della non contestazione, quindi, è il contraddittorio tra le parti costituite e non può venire invocata o applicata nel caso in cui una parte sia contumace, come del resto dispone l’art. 64, comma 2, d.lgs. n. 104/2010 nella locuzione <<parti costituite>>. Nell’ipotesi di mancata costituzione della parte convenuta, l’onere probatorio è interamente a carico di parte ricorrente, che, se da un lato non dovrà difendersi da alcuna eccezione