L’analisi del principio di non contestazione nel giudizio amministrativo è
tutt’altro che agevole.
Da un lato, infatti, tale principio ha fatto ingresso in ambito amministrativo
soltanto di recente, dall’altro (e conseguentemente) la trattazione implica una visione
di insieme del relativo sistema istruttorio, nonché un’attenzione ai cambiamenti
normativi e interpretativi che hanno interessato il diritto amministrativo soprattutto
negli ultimi anni.
Vi è altresì un ulteriore elemento di obiettiva difficoltà. Mentre la giurisprudenza
amministrativa in tema di non contestazione è, se non copiosa, perlomeno non
irrilevante quantitativamente
655, pochi sono i contributi dottrinali che si soffermano
specificamente sul tema
656.
654 Cfr. F. Santangeli, La non contestazione, cit. L’orientamento appena illustrato, tuttavia, non si
preoccupa molto della problematica attinente alle posizioni giuridiche soggettive, soffermandosi prevalentemente sul fondamento della non contestazione e sulla natura della medesima.
655 Cfr, sul punto, infra, in questo stesso paragrafo, per le decisioni anteriori al 2010, nonché al §
5 per l’applicazione giurisprudenziale del principio di non contestazione ex art. 64, comma 2, d.lgs. n. 104/2010.
656 Si fa riferimento a G. Tropea, Considerazioni sul principio di non contestazione nel processo
amministrativo, anche alla luce delle sue prime applicazioni giurisprudenziali, in Dir. proc. amm., 2012, pp. 1142 e ss.; cfr. anche F. Follieri, Il principio di non contestazione nel processo
amministrativo: un “falso sintomo” del processo di parti, fra difficoltà applicative e tensioni concettuali, Intervento alla X edizione delle Giornate di studio sulla giustizia amministrativa dedicate
ad E. Cannada Bartoli, La disponibilità della domanda nel processo amministrativo, Roma - Universitas Mercatorum, 10- 11 giugno 2011. Peraltro, la tendenziale mancanza di studi mirati sulla tematica, permette all’interprete che si accinga all’analisi della non contestazione amministrativa una più ampia libertà di opinione.
175
Sulla base di tali premesse, il presente lavoro non può che rappresentare un
punto di partenza di una problematica complessa e ancora inesplorata.
Tenendo a mente quanto già detto nella precedente sezione, la non
contestazione, quale istituto generale, si colloca tra le regole
657dell’istruttoria
processuale e ciò vale (o, meglio, dovrebbe valere), in linea di massima, anche per il
processo amministrativo
658. Non si tratta, tuttavia, di una problematica limitata ad
aspetti di applicazione e interpretazione pratico – processuale. L’istruttoria, a
seconda di come viene concepita, rappresenta il riflesso processuale della posizione
giuridica sostanziale fatta valere in giudizio.
La tutela giudiziale dell’interesse legittimo risente della natura del medesimo e
ciò attribuisce alla non contestazione amministrativa
659un valore e un interesse che
trascendono la pratica processuale
660.
Il travaglio che da sempre ha caratterizzato la figura giuridica soggettiva
dell’interesse legittimo si riflette processualmente in una continua evoluzione
interpretativa degli strumenti posti a tutela del medesimo. Ciò senza contare che a
sua volta la natura da riconoscere all’interesse legittimo è inscindibilmente legata al
ruolo che l’ordinamento attribuisce alla pubblica amministrazione all’interno del
657
Per A. Proto Pisani, Allegazione dei fatti, cit., la non contestazione è uno tra i principi cardine dell’ordinamento civile. Come sostenuto dallo stesso Autore, trattasi di <<principio di diuturna applicazione nelle controversie civili, di importanza essenziale per non rendere impossibile o comunque eccessivamente difficile l’onere probatorio delle parti ed in ispecie dell’attore, per evitare il compimento di attività inutili e quindi realizzare esigenze di semplificazione e di economia processuale>>, cfr. Id., La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1991, pp. 158 e ss.; cfr. anche
Lezioni di diritto processuale civile, 4a ed., Napoli, 2012, pp. 108 e ss.
658
Non a caso, l’art. 64 del d.lgs. n. 104/2010, al cui comma 2 viene inserita la non contestazione, è collocato nel Libro II, Titolo III <<Mezzi di prova e attività istruttoria>>.
659 È evidente come in questa sede l’attenzione si concentri sulla non contestazione, anche se si
potrebbe dire, estendendo la notazione, che qualsiasi principio e/o regola istruttoria possa essere interpretato ed applicato nella sua relazione con il diritto sostanziale. In questo senso, peraltro, paradigmatico è l’art. 21 octies, che rappresenta a prima vista uno strumento di semplificazione processuale, ma la cui portata è profondamente sostanziale. Per un’analisi approfondita in questo senso, cfr. L. Ferrara, L’allegazione dei fatti e la loro prova nella disciplina dell’annullabilità non
pronunciabile: problematiche processuali e trasformazioni sostanziali, in Dir. proc. amm., 2010, pp.
229 e ss.
660 Anche nel diritto civile, dove l’istituto è nato, si avverte la tensione della non contestazione a
investire aspetti sostanziali di spiccato interesse, qual’è per esempio l’applicabilità della non contestazione soltanto alle controversie in cui si chieda la tutela di diritti disponibili, su cui cfr. supra, prima sezione. Le soluzioni dottrinali, che prediligono una ratio processuale di relevatio ab onere
probandi cercano di risolvere la questione della non contestazione su un piano di economia del
giudizio, anche in virtù del disposto di cui all’art. 111 Cost. In ogni caso, il processo civile non pone tuttavia particolari e problemi in questo senso. Le posizioni giuridiche fatte valere in sede civile, infatti, sono diritti, privi in quanto tali dell’incertezza e dell’ibridismo che ha tradizionalmente caratterizzato l’interesse legittimo, al centro del sistema amministrativo. Concorde con lo stretto legame tra sostanza e processo è L. Mazzaroli, Ancora qualche riflessione in tema di interesse
legittimo, dopo l’emanazione del codice del processo amministrativo (a margine di un pluridecennale, ma non esaurito, profittevole dialogo con Alberto Romano, in Dir. proc. amm., 2011, pp. 1208 e ss.
176
processo amministrativo, nonché ai limiti che il medesimo stabilisce all’esercizio del
potere pubblico.
È quindi indubbio come assumano rilievo primario i principi dalla legge posti a
fondamento del potere amministrativo, le disposizioni che specificamente regolano
l’agire pubblico nei confronti del privato cittadino, nonché la relativa disciplina
normativa processuale. E questo, evidentemente, non può che evocare la supremazia
della legge nei rapporti tra pubblica amministrazione e cittadino
661.
Senza addentrarsi nell’analisi sulla figura dell’interesse legittimo, in questa sede
ci si limita a ribadire che, nell’amministrativo forse più che in altre branche del
diritto, il rapporto tra sostanza e processo è di stretta complementarietà. Il modello
processuale, quindi, contribuisce a delineare la situazione soggettiva nella titolarità
del privato.
Su queste premesse, il principio di non contestazione nel giudizio
amministrativo sarà qui analizzato tenendo conto, più in generale, del rapporto che lo
lega alla tutela dell’interesse legittimo
662. In questo senso, l’interprete può dedurre
elementi a favore (o contro) una determinata impostazione sostanziale da riferimenti
normativo – processuali. Come vedremo, lo stesso principio di non contestazione può
essere ritenuto uno dei più rilevanti segnali dell’evoluzione in chiave soggettiva del
giudizio amministrativo, che è peraltro un dato ormai riscontrato da dottrina e
giurisprudenza
663, in particolare dopo l’emanazione del D.lgs. n. 104/2010
664.
661 La legge, come origine e fine ultimo dell’agire amministrativo, è al vertice di tutte le altre
garanzie che un sistema democratico deve assicurare ai privati, e assume – per ovvi motivi – importanza principale nel diritto amministrativo, in cui cittadino e pubblica amministrazione entrano in contatto e, nel processo, in conflitto.
662 Mette conto notare sin da subito che la non univocità di opinioni circa la natura dell’interesse
legittimo trova terreno fertile nell’ambiguità letterale e sistematica delle norme di legge. Anche il recente Codice del processo amministrativo, nonostante qualche apprezzabile elemento chiarificatore, non è privo di contraddizioni e problematicità, anche per le modifiche apportate dal Governo alla bozza originariamente predisposta dal Consiglio di Stato. Solo a titolo esemplificativo, l’art. 7 d.lgs. n. 104/2010 afferma la risarcibilità per lesione dell’interesse legittimo, e contemporaneamente designa come diritto quello alla risarcibilità.
663 A favore della tutela piena ed effettiva dell’interesse legittimo al pari del diritto soggettivo e
dei riflessi di ciò nel sistema delle azioni processuali di cui al Codice del 2010, cfr. ex multis M. Clarich, Le azioni nel processo amministrativo tra reticenze del Codice e apertura a nuove tutele, in www.giustizia-amministrativa.it; R. Gisondi, Nuovi strumenti di tutela nel codice del processo
amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it; C. Marzuoli, Note in tema di indipendenza della funzione di organizzazione del servizio, Intervento al Convegno Articolo 111, 18/2/2011, il quale
enumera gli elementi normativi che vanno nella “direzione sostanzialistica” dell’interesse legittimo, a partire dalla riconosciuta risarcibilità dello stesso. Nella giurisprudenza, cfr. Cons. Stato Ad. Plen., n. 3/2011; Tar Lombardia Milano, n. 1428/2011, annotata da autorevoli Autori in Osservatorio sul
codice del processo amministrativo.
664
Cfr. L. Mazzaroli, Ancora qualche riflessione in tema di interesse legittimo, cit. L’Autore rileva come la codificazione del processo amministrativo abbia apportato un quid pluris qualitativo nella costruzione della figura dell’interesse legittimo, prima per la gran parte rimessa alle elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali.
177
Partendo da questo dato di fatto, l’istituto in esame può dunque costituire un
valido mezzo di analisi interpretativa sulla natura disponibile dell’interesse
legittimo
665,
Il punto di riferimento da cui muovere è la legge.
Il principio in esame è stato inserito formalmente nella disciplina del processo
amministrativo solo con il Codice, D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104
666. Innanzitutto
occorre quindi verificare se, prima di tale momento, nell’ordinamento amministrativo
vi fosse traccia della non contestazione e che valore avesse.
A ben vedere, dell’istituto vi era già riscontro, precedentemente all’entrata in
vigore del D.lgs. n. 104/2010, nella giurisprudenza amministrativa
667, seppure esso
venisse applicato in modo caotico, mediante un rinvio al disposto di cui all’art. 115
c.p.c., così come modificato dalla legge n. 69/2009, ovvero, indistintamente, all’art.
116 c.p,c.
Qualora si volesse, comunque, stabilire temporaneamente il momento in cui la
non contestazione si è introdotta nel sistema processuale amministrativo, si potrebbe
individuare, a eccezione di qualche pronuncia isolata e antecedente
668, dopo la
codificazione civilistica del medesimo, nel 2009.
Il dato non è di poco conto: antecedentemente al D.lgs. n. 104/2010, è estesa
l’applicazione di un principio prettamente civilistico
669, oltretutto di non univoca
interpretazione e applicazione, nell’ambito del giudizio amministrativo. Come se non
bastasse, l’importazione dell’istituto è inizialmente avvenuta a opera della
giurisprudenza e quindi senza alcuna copertura legale.
Con il risultato di un utilizzo disorganico e marginale della non contestazione,
applicata spesso senza rigore e in modo contraddittorio.
665 Così anche G. Tropea, Considerazioni sul principio di non contestazione, cit.
666 Ai sensi dell’art. 64 (Disponibilità, onere e valutazione della prova), comma 2: <<Salvi i casi
previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti, nonché i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite>>. In seguito ci si soffermerà in modo più approfondito sulla predetta disposizione, cfr. infra § 4.
667
Cfr., tra le tante, TAR Catania Sicilia, n. 794/2009¸TAR Catanzaro Calabria, n. 939/2009; TAR Brescia Lombardia, n. 1732/2009; TAR Napoli Campania, n. 325/2010; TAR Palermo Sicilia, n. 1565/2010; Cons. Stato, n. 6990/2010. Sulla non applicabilità della non contestazione in caso di contumacia della pubblica amministrazione, cfr. TAR Basilicata, n. 36/2010; Cons. Stato, n. 3229/2010; TAR Campobasso Molise, n. 712/2009.
668
Cfr. TAR Napoli Campania, n. 8947/2007, con riferimento alla non contestazione di parte ricorrente; TAR Napoli Campania, n. 8341/2007. Si tratta di sentenze in cui la non contestazione assume un ruolo a dir poco residuale. In tutte le altre pronunce amministrative ante 2009, la non contestazione assume rilievo non nel processo, ma nella domanda principale; viene quindi citata dai vari Collegi per esplicare il petitum, ovverosia cosa fosse contestato dal ricorrente, in un’accezione di
non contestazione fattuale e non giuridica.
669
Non ci sono, infatti, dubbi sulla sostanziale natura civilista del principio di non contestazione. È a tal proposito degna di nota la tendenza alla civilizzazione (procedurale) del processo amministrativo, con ciò intendendosi l’importazione nel giudizio amministrativo, a opera delle riforme più importanti degli ultimi anni, di istituti propri del processo civile. Sul punto torneremo
178
Esaminando le decisioni della giurisprudenza sul punto ci si accorge di come il
principio in esame sia penetrato silenziosamente e irrazionalmente nel processo
amministrativo, senza che ne sia stata preventivamente ponderata la portata.
Infatti, nella decisione che viene più spesso richiamata dalle successive pronunce
quale leading case nell’applicazione della non contestazione all’interno del processo
amministrativo
670, il Collegio giudicante richiama espressamente la disposizione di
cui all’art. 115 c.p.c., così come novellato dalla legge n. 69/2009
671. Il medesimo
assunto viene, dopo pochi mesi, ribadito anche dal Consiglio di Stato
672.
Le perplessità che potrebbero destare suddette pronunce, ugualmente ad altre di
simile portata antecedenti al D.lgs. n. 104/2010, sono per lo più date dal fatto che in
esse non sembra porsi alcun dubbio sulla compatibilità, o meno, di un principio
civilistico all’interno del giudizio amministrativo; e ciò nonostante le oggettive
670
Si tratta di TAR Torino Piemonte, n. 454/2010. Il caso di specie vedeva ricorrere un’associazione di imprese avverso la Regione che aveva indetto una gara per il <<servizio integrato per la gestione, manutenzione, conduzione, controllo ed esecuzione di tutte le attività necessarie a mantenere in completo stato di efficienza gli impianti tecnologici della Regione Piemonte>>. Alla predetta gara l’associazione ricorrente si classificava seconda, e lamentava alcuni vizi di legittimità. Il ricorso era altresì esperito avverso l’associazione di imprese aggiudicataria, controinteressata, che presentava a sua volta ricorso incidentale, sostenendone l’efficacia paralizzante rispetto a quello principale. Il Collegio adito accoglie il ricorso incidentale (ed accogliendone altresì l’efficacia paralizzante rispetto al ricorso principale), facendo uso della non contestazione quale strumento non residuale, come era stata nelle pronunce amministrative sino al 2009, ma principale ai fini della delimitazione delle questioni controverse.
671 Dice infatti il Collegio: <<(…) D'altro canto, sotto questo profilo in fatto, parte ricorrente non
ha mosso alcun tipo di specifica contestazione sicché trova applicazione, quale principio ormai generalmente riconosciuto nell'ordinamento processuale civile di cui non si ravvisano incompatibilità con il processo amministrativo, quello per cui, ai sensi dell'art. 115 c.p.c., come modificato dalla l. 18 giugno 2009 n. 69, il giudice "deve porre a fondamento della decisione i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita". Trattasi di norma che recepisce un lungo dibattito giurisprudenziale, dapprima formatosi nell'ambito della giurisprudenza del lavoro, e risponde ad una logica di semplificazione, accelerazione del processo, nonché coerenza nella condotta processuale della parte che trova oggi copertura costituzionale nel principio del giusto processo di cui all'art. 111 della Costituzione>>.
672 Cfr. Cons. Stato, n. 6990/2010, secondo cui: <<Non è irrilevante, infine, osservare che
l'assunzione ai fini del decidere del dato di fatto del pensionamento degli appellanti in data anteriore al 1° dicembre 1984 risulta conforme al generale principio processuale della non contestazione, secondo cui il giudice deve porre a fondamento della decisione (inter alia) i fatti allegati dalla parte attrice e non specificamente contestati dalla parte costituita (si tratta, come è noto di un principio processuale di portata generale - ed in quanto tale valevole anche in relazione alla disciplina del processo amministrativo, la cui affermazione era già largamente invalsa in giurisprudenza e che oggi risulta positivizzato ad opera della l. 18 giugno 2009, n. 69 - nuovo art. 115, I, c.p.c.). Si osserva al riguardo che il principio in questione non possa che trovare applicazione anche nel caso in cui i fatti oggetto di mancata contestazione siano stati allegati dal medesimo soggetto il quale - in un diverso grado del giudizio - ne deduca l'infondatezza, laddove tali fatti non risultino contestati dalla controparte processuale. Si osserva al riguardo che, laddove non si ammettesse una siffatta declinazione del richiamato principio di non contestazione, l'effetto consisterebbe in una violazione del generale divieto del venire contra facta proprium al quale non può che essere annessa valenza generale anche nell'ambito del sistema processuale amministrativo>>.
179
differenze tra i due modelli processuali. Non è chiaro, in definitiva, se il giudicante
abbia avallato la questione, risolvendola in una parificazione del giudizio civile a
quello amministrativo (limitatamente, beninteso, all’applicabilità del principio di non
contestazione), ovvero se l’istituto in esame sia stato utilizzato quasi
meccanicamente, (anche) in quanto derivante dalla ratio del giusto processo di cui
all’art. 111 Cost.
673.
In ogni caso, è bene aver presente che nel frangente di tempo intercorrente tra la
riforma dell’art. 115 c.p.c. e l’entrata in vigore del Codice del processo
amministrativo, la non contestazione assume niente più che un ruolo di comparsa
all’interno del processo amministrativo
674. Le sentenze che provano a farne
applicazione sono una piccola percentuale, certamente degna di nota ai nostri fini,
ma non abbastanza sostanziosa da sostenere alcuna argomentazione interpretativa
675.
Si può quindi concludere che in presenza di una pura e semplice non
contestazione dei fatti da parte dell’amministrazione resistente, il giudice
amministrativo ante codicem non riteneva i medesimi né provati, né tantomeno
ammessi. Vedremo nel proseguo se e come siffatta impostazione sia mutata a far data
dall’entrata in vigore del D.lgs. n. 104/2010.
L’esame delle decisioni ante codicem fa altresì emergere un ulteriore aspetto
degno di interesse.
In alcune sentenze, infatti, la non contestazione viene in risalto in una fase
secondaria del giudizio, in particolare nell’ipotesi in cui la parte pubblica non abbia
adempiuto all’ordinanza istruttoria
676.
In questi casi
677, non solo l’operatività della non contestazione viene posticipata
rispetto a un intervento istruttorio officioso del giudice, ma la stessa viene rapportata
673
L’inciso secondo cui <<non si ravvisano incompatibilità>> all’introduzione del principio di non contestazione nel processo amministrativo lascerebbe pensare a un salto di qualità dell’importanza dell’istituto nel giudizio amministrativo. La questione vede tuttavia diminuita la sua problematicità nel caso specifico all’esame del TAR Piemonte, citato, in cui la non contestazione viene applicata con riferimento alle due parti private del giudizio: il ricorrente principale e il contro interessato ricorrente incidentale. I maggiori problemi di compatibilità della non contestazione con il sistema processuale amministrativo si rinvengono invece, secondo l’opinione tradizionale, nel caso che tale comportamento sia posto in essere dalla pubblica amministrazione resistente (cui fa capo il pubblico interesse), in modo da esonerare dall’onere probatorio il ricorrente privato.
674 Cfr. G. Tropea, Considerazioni sul principio di non contestazione, cit. secondo cui prima del
Codice del processo amministrativo non si può ritenere configurabile, neanche implicitamente, il principio di non contestazione nel processo amministrativo.
675
Anche a causa della maldestra applicazione pratica, già accennata, che le sentenze ante 2010 fanno della non contestazione. Cfr. G. Tropea, Considerazioni sul principio di non contestazione, cit.
676 Tale applicazione della non contestazione, che non coglie il fenomeno nella sua essenza, viene
utilizzata dalla giurisprudenza amministrativa tuttora, nonostante la previsione espressa di cui all’art. 64, comma 2, d.lgs. n. 104/2010. Sul punto, cfr. l’analisi casistica di cui al § 5. È comunque da rilevare come la scelta di inquadrare la mancata ottemperanza all’ordinanza istruttoria quale comportamento processuale, ai sensi dell’art. 116 c.p.c., valutabile dal giudice come argomento di prova, rappresenta una scelta a favore, nuovamente, del metodo acquisitivo. Il giudice, in definitiva, rimane libero di considerare o meno il comportamento non contestativo, non essendone vincolato neanche ove questo consegua ad un provvedimento “propulsivo” istruttorio.