Abbiamo già evidenziato come nella dottrina e nella giurisprudenza civilistiche
la disponibilità delle posizioni giuridiche fatte valere nel relativo giudizio sia una
caratteristica che va di pari passo con la non contestazione quale strumento di
selezione del thema probandum
754.
Occorre adesso vagliare la conciliabilità di tale limitazione con l’operatività
dell’istituto nel processo amministrativo, nel quale il privato fa valere una posizione
di interesse legittimo.
Le difficoltà del rapporto tra interesse legittimo e principio di non contestazione
derivano dalla ritenuta natura indisponibile del primo
755, in quanto posizione
giuridica coinvolta nell’ambito di una vicenda di esercizio di un potere pubblico.
Come già illustrato nella prima parte del lavoro, la possibilità di riscontrare i caratteri
della disponibilità nella posizione giuridica soggettiva vantata dal cittadino va
ricercata nel diritto sostanziale e si pone quale prius logico rispetto alla vigenza (o
meno) del principio dispositivo nel processo, in particolare nell’ambito
dell’istruttoria
756.
Posto ciò, in ogni caso il raccordo tra l’interesse legittimo e il principio di non
contestazione implica una visione estesa agli aspetti processuali del rapporto tra p.a.
e privato.
754
Sebbene occorra dare atto che anche nel processo civile l’indisponibilità quale limite all’operatività della non contestazione risente di attenuazione nel momento in cui a questa non venga attribuito valore vincolante del convincimento del giudice. Diverso è, invece, se al principio in questione sia dato valore di relevatio ab onere probandi, che impedisce l’iniziativa istruttoria officiosa del giudicante, parifica le parti nella vigenza del principio della domanda e dell’onere probatorio ex art. 2697 c.c., valorizza il contraddittorio e rende più celere il processo. Non si può peraltro omettere di rilevare che la non contestazione da sempre operi, nel giudizio civile, prevalentemente all’interno del rito del lavoro, ove spesso sono fatti valere diritti indisponibili. Sul punto, si richiama di nuovo la natura della non contestazione, che produce effetti sul piano degli oneri probatori delle parti e non sulla veridicità dei fatti oggetto della stessa: il comportamento non contestativo rende i fatti non controversi, quindi né veri, né provati e il giudice ben potrebbe ritenerli sussistenti, a fronte di altre risultanze probatorie.
755
L’indisponibilità dell’interesse legittimo è stata studiata soprattutto con riferimento al tema della non compromettibilità in arbitrato delle suddette posizioni giuridiche soggettive, su cui cfr. E. Righetti, A. Piotto, L’arbitrato nella giurisprudenza italiana, cit., 2005, p. 55; S. Nicodemo, Arbitrato
e giurisdizione, cit.; L. Ferrara, L’ordinamento sportivo e l’ordinamento statale, cit., pp. 1218 e ss.,
che parla di <<dogma dell’indisponibilità degli interessi legittimi>>; F. G. Scoca, La capacità della
pubblica amministrazione, cit. Per la trattazione della compromettibilità in arbitrato degli interessi
legittimi, si veda infra, capitolo III.
756
Cfr. G. Tropea, Considerazioni sul principio di non contestazione, cit.: <<Se si dovesse ritenere che il metodo acquisitivo è legato non tanto alla disparità fra parte pubblica e parte privata, quanto all’indisponibilità dell’interesse nel processo amministrativo, si finirebbe per accrescere la distanza tra metodo acquisitivo e principio di non contestazione>>.
199
A questo proposito si può richiamare, quale principale elemento indicativo
dell’evoluzione dell’interesse legittimo, il riferimento del D.lgs. n. 104/2010
all’effettività della tutela quale principio guida del processo amministrativo
757, dal
quale deriva la possibilità di esperire azioni e di pronunciare sentenze satisfattive
della pretesa, contenenti l’accertamento dell’esistenza o meno del rapporto.
Sempre nell’ottica dei principi, assume importanza centrale nella presente
analisi il giusto processo, ex art. 2 c.p.a., applicato a ogni giurisdizione in relazione
alle sue particolari caratteristiche e pertanto vigente anche nel processo
amministrativo, quale indice di riferimento e di interpretazione di tutto il sistema.
Va aggiunto inoltre che presupposto del giusto processo è il principio di legalità
amministrativa, che impone la sussistenza di una disciplina normativa dell’esercizio
del potere per soddisfare l’interesse legittimo del privato, pertanto anche per tutelare
giudizialmente una pretesa nata da un rapporto con la p.a. Sul presupposto – già
sostenuto in questo studio
758– che oggetto del giudizio non sia la legalità, ma la
situazione giuridica fatta valere.
Per quel che riguarda il problema specifico oggetto del presente capitolo, è
evidente che l’inserimento espresso della non contestazione all’interno del sistema
amministrativo è un indizio di grande rilievo a favore della disponibilità della
situazione del privato
759. L’applicazione concreta del principio in esame comporta un
potere processuale dispositivo della parte, ugualmente a quanto accade in ambito
civile, e ciò può sussistere soltanto a fronte di una posizione individuale del privato
nei confronti della pubblica amministrazione, prevista nell’esclusivo interesse di
esso. Una diversa interpretazione andrebbe contro il dato di diritto positivo,
ignorando la volontà del legislatore che ha inserito la non contestazione.
Infine, rileva precisare che il principio spiega effetto non tanto nella fase
decisoria
760, quanto nella fase pre–istruttoria. L’assunto non è di poco conto e
757 Cfr. art. 1, d.lgs. n. 104/2010. La legge delega n. 69/2009, comma 2, lett. B fa espressamente
riferimento alla “pretesa” della parte vittoriosa e questo elemento sembra ribadire il primato dell’effettività della tutela e della garanzia sostanziale dell’interesse legittimo; sull’evoluzione dell’interesse legittimo quale figura soggettiva piena, cfr. A. Pajno, Il codice del processo
amministrativo, cit. Le implicazioni processuali del principio di effettività della tutela sono svariate,
tra cui: la necessaria motivazione dei provvedimenti del giudice, la redazione chiara e sintetica degli atti ad opera delle parti processuali, ecc.
758 Si veda supra, seconda parte, cap. I. 759
Su cui cfr. F. Follieri, Il principio di non contestazione, cit. In particolare, l’Autore rileva come ai sensi dell’art. 64, comma 1 <<spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità (…)>> ed equipara la non conoscenza di determinati fatti alla non disponibilità dei medesimi. Sui fatti non conosciuti, quindi non disponibili, non graverebbe alcun onere di prova a carico delle parti; di conseguenza, dal momento che l’onere di contestazione si calibra su quello di prova, con riferimento ai medesimi fatti neppure si porrebbe il problema dell’applicazione del principio di contestazione.
760 Nonostante che l’art. 64, comma 2, d.lgs. n. 104/2010 disciplini la non contestazione dal punto
di vista del giudice, la stessa è operativa nel momento in cui viene determinato il tema controverso. I riflessi sulla decisione sono importanti, ma non automatici e generalizzabili, poiché potrebbe ben darsi