Degno di nota risulta, inoltre, il potere da ultimo attribuito all’AGCM, dall’art. 5 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (c.d. “Decreto Cresci Italia”). Tale norma ha introdotto nel Codice del Consumo, l’art. 37 bis che prevede una innovativa forma di tutela di tipo amministrativo in materia di clausole vessatorie. In particolare il legislatore, mosso dall’intento di reprimere comportamenti che possano incidere sulla libertà e/o sulla consapevolezza del consumatore, introduce la possibilità per l’Antitrust di dichiarare la vessatorietà delle clausole inserite nei contratti tra professionisti e consumatori che si concludono mediante adesioni a condizioni generali di contratto o con la sottoscrizione di moduli, modelli o formulari.
Il provvedimento che riconosce la vessatorietà della clausola viene pubblicato sul sito istituzionale dell’Autorità e su quello dell’operatore che ha adottato la clausola al fine di fornire adeguata informazione in proposito ai consumatori. Viene, altresì, prevista in capo all’Antitrust la possibilità di irrogare una sanzione in caso di inottemperanza del soggetto destinatario del provvedimento.
Il riconoscimento di un siffatto potere in capo all’AGCM, seppur propriamente inerente a rapporti contrattuali di diritto privato, risulta di particolare interesse in questa sede per una pluralità di ragioni. In primo luogo, occorre evidenziare che la normativa in esame introduce una forma di tutela parallela, e non alternativa, a quella giurisdizionale nei confronti degli operatori economici che adottino pratiche commerciali scorrette o ricorrano a clausole abusive. Tale circostanza, ampliando l’ambito di intervento sanzionatorio amministrativo ad una materia tradizionalmente riservata alla cognizione del giudice
132
Per una più approfondita disamina dell’istituto in questione e della ratio e dei problemi applicativi legati allo stesso si veda infra, Cap. II, par. 5.
133
M. CLARICH, Garanzia del contraddittorio nel procedimento innanzi alle Autorità amministrative
indipendenti, intervento al Convegno “Le Autorità amministrative indipendenti”, tenuto in memoria di
Vincenzo Caianello in Roma presso il Consiglio di Stato in data 9 maggio 2003, in www.giustizia-
74
ordinario, pone una serie di questioni circa il coordinamento tra l’accertamento operato in sede amministrativa e quello eventualmente richiesto all’organo giurisdizionale.
Mediante la declaratoria di vessatorietà pronunciata dall’Autorità, infatti, il singolo consumatore viene tutelato solamente in via mediata (quale parte di una classe di individui) ma non ottiene quella forma di tutela cui aspira in qualità di singolo contraente leso dalla pratica abusiva, consistente nella dichiarazione della nullità della relativa clausola. Ne deriva, quindi, che il provvedimento amministrativo non si sostituisce al dictum giurisdizionale, che tuttavia potrebbe ben discostarsi dall’accertamento della vessatorietà precedentemente operato in sede amministrativa ed arrivare a valutare pienamente lecita quella stessa operazione negoziale, non avendo alcuna efficacia vincolante in sede processuale il provvedimento emanato dall’Autorità sulla medesima vicenda.
Ulteriore profilo di interesse della disciplina in esame è rappresentato dalla possibilità di attivare il procedimento sanzionatorio tanto d’ufficio quanto su “denuncia”. Quest’ultima previsione, in particolare, consente, oltre che al singolo consumatore (controparte contrattuale direttamente vincolata alla clausola asseritamente abusiva), anche agli altri operatori estranei al singolo rapporto contrattuale di denunciare la pratica commerciale scorretta al fine di una tutela generalizzata della concorrenza.
La disciplina sin qui esaminata presenta notevole interesse nell’analisi delle modalità di intervento delle Autorità indipendenti e della loro capacità di incidere sui preesistenti rapporti contrattuali orientandone l’applicazione in senso conforme alle esigenze pubblicistiche individuate dal legislatore. Inoltre, tale disciplina, seppur riferita nello specifico ai rapporti contrattuali tra il consumatore e l’operatore professionale (nei sensi di cui all’art. 3 del Codice del consumo), suggerisce spunti di riflessione in ordine alla possibilità di una sua applicazione anche a quelle fattispecie contrattuali poste in essere dalla pubblica amministrazione nella sua autonomia negoziale. Con riferimento, ad esempio, ai contratti pubblici di appalto, non sono mancate pronunce giurisdizionali che hanno considerato i capitolati speciali (ovverosia quelli predisposti per l’esecuzione del singolo contratto di appalto) alla stregua delle condizioni generali di contratto proprie delle relazioni contrattuali private, così sottoponendo le relative clausole alla disciplina codicistica in materia di clausole vessatorie 134. Aderendo ad una siffatta interpretazione si potrebbe giungere al riconoscimento in capo all’AGCM di un eguale potere di dichiarare la vessatorietà altresì delle clausole dei capitolati in questione, con notevoli conseguenze sia
134
75
in ordine all’interferenza dell’attività di tale Autorità con il diverso organismo preposto alla vigilanza sul settore dei contratti pubblici, sia con riferimento alla valenza di tale decisione nel corso dell’eventuale processo instaurato davanti agli organi di giustizia amministrativa.
76
Capitolo II
Gli effetti dell'esercizio della vigilanza sull'attività delle amministrazioni pubbliche e sul contratto.
Sommario: 1. Il recepimento delle direttive come occasione di riforma della disciplina sui contratti pubblici: il ruolo propulsore svolto dall’Autorità. 2. L’attività regolatoria dell’Autorità anticorruzione nel processo di recepimento delle nuove direttive in materia di appalti e concessioni. 2.1. Segue. Analisi di impatto delle nuove direttive appalti e concessioni sulla normativa vigente dell’evidenza pubblica. 2.2. Segue. La disciplina dell’in house providing alla luce delle nuove direttive appalti. 2.3.
Segue. Obblighi dichiarativi e documentali e soccorso istruttorio: ruolo dell’Autorità nell’elaborazione
delle linee giuda rivolte alle stazioni appaltanti. 3. Proposta di razionalizzazione dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale. 4. Conseguenze dell’esercizio del potere sanzionatorio. Esclusione dalla gara in caso di falsa dichiarazione sul possesso dei requisiti di ordine generale. 4.1. Segue. Sanzioni pecuniarie in caso di false dichiarazioni in ordine ai requisiti di carattere generale. 4.2. Segue. Conseguenze sanzionatorie in caso di mancata dimostrazione dei requisiti speciali in sede di verifica dell’offerta. 5. I poteri del Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione: le misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio delle imprese. Ratio e ripercussioni applicative. 5.1. Segue. L’attività interpretativa e consultiva dell’Autorità riguardo i nuovi poteri del d.l. n. 90/2014. 6. L’attività di vigilanza sulle varianti. 7. L’attività relativa al sistema di qualificazione delle imprese.
1. Il recepimento delle direttive come occasione di riforma della disciplina sui