Con riferimento all’attività di vigilanza sulla qualificazione, appare opportuno evidenziare come anche a seguito della soppressione per incorporazione della precedente Autorità di vigilanza nell’attuale Autorità Nazionale Anticorruzione sia proseguita l’attività di vigilanza sul sistema di qualificazione 219 delle imprese che operano nel settore dei lavori pubblici. Tale attività prevede, da un lato, l’accertamento del possesso, da parte delle SOA, dei requisiti richiesti dalle vigenti disposizioni normative, attraverso i controlli sulle modifiche dell’organico minimo, sulle cessioni delle quote e di ramo d’azienda, sulle modifiche dei membri dei consigli di amministrazione e sul possesso dei requisiti di indipendenza; dall’altro il controllo sulle attestazioni di qualificazione, su iniziativa d’ufficio o su segnalazione, mediane la verifica delle dichiarazioni rese ai fini del rilascio delle attestazioni.
Nell’ambito delle attività riferite alla qualificazione degli esecutori di lavori pubblici particolare rilevanza ha assunto, nel corso del 2014, la predisposizione del “Manuale di
Qualificazione delle imprese esecutrici di lavori di importo superiore a 150.000 euro”, che
fornisce agli operatori del settore indicazioni in materia di qualificazione per l’esecuzione di lavori di importo superiore a 150.000 euro, aggiornate sulla base di determinazioni, comunicati e deliberazioni emanati negli ultimi 15 anni (per un totale di circa 300 atti dal 1999 al 2014).
Per un corretto inquadramento della problematica ed una completa analisi del potere in questione e delle ripercussioni dell’esercizio dello stesso, appare opportuno esaminare di seguito alcune delle principali questioni affrontate nel documento, che è comunque in continua evoluzione anche nell’ambito di un tavolo tecnico permanente con le SOA.
In primo luogo, il Manuale reca indicazioni circa le modalità di verifica del requisito di indipendenza delle SOA (art. 64, co. 4, del Regolamento) con riferimento all’individuazione dei soggetti, persone fisiche o giuridiche, sui quali compiere gli accertamenti e la documentazione idonea a tal fine. Le indicazioni sulle verifiche, pur rispecchiando la prassi già seguita dai competenti uffici dell’Autorità, contengono maggiori precisazioni in relazione a vari aspetti di rilievo quali il grado di parentela rilevante ai fini degli accertamenti (secondo grado, in analogia al disposto della l.
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Per un approfondimento della tematica si veda, tra gli altri, R. GIOVAGNOLI, Il nuovo regolamento sui
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190/2012), l’ambito di estensione delle verifiche (che include i sindaci), le verifiche da effettuare nei confronti di soci persone giuridiche e la definizione di collegamento societario rilevante.
Occorre in secondo luogo sottolineare come il Manuale abbia costituito occasione per disciplinare, per la prima volta con criteri rigorosi, l’utilizzo delle cessioni di rami di azienda ai fini della comprova dei requisiti tecnico-economici e il conseguente rilascio dell’attestato di qualificazione. Alla luce dei gravi elementi distorsivi riscontrati nel mercato nel corso degli ultimi anni, dove si è fatto ricorso alle cessioni da un’impresa all’altra ai fini del trasferimento meramente nominale di categorie e classifiche, senza il sostanziale passaggio dei requisiti necessari, si è reso necessario fornire un’interpretazione che vincoli operativamente le SOA all’utilizzo di criteri oggettivi di valutazione degli atti di trasferimento, riducendone i margini di discrezionalità e omogeneizzando i criteri valutativi in ordine all’apprezzamento della consistenza del complesso aziendale trasferito. I chiarimenti forniti dal Manuale muovono dall’assunto che l’esistenza di un contratto di cessione non ha un effetto automatico sull’efficacia o validità delle attestazioni già emesse e in corso di validità (ad esempio in possesso dell’impresa cedente), né ne produce ex
abrupto di nuove (a favore dell’impresa cessionaria), in quanto a tal fine risulta
indispensabile una valutazione, da parte delle SOA, circa l’effettivo trasferimento dei requisiti.
Il Manuale individua degli indicatori alla luce dei quali le SOA, che sono i soggetti deputati al rilascio della nuova attestazione alla cessionaria e al ridimensionamento o revoca di attestazione della cedente, devono verificare che il contratto prodotto dall’impresa cessionaria ai fini del rilascio di un attestato di qualificazione o dell’integrazione con nuove categorie e/o classifiche dell’attestato già in suo possesso, sia un contratto idoneo allo scopo e cioè sottenda effettivamente il trasferimento dell’azienda (o del ramo) e non si risolva, invece, in una mera cessione di beni produttivi o esternalizzazione di servizi, fattispecie irrilevanti ai fini dell’art. 76 del Regolamento. In particolare, tra questi indicatori figurano: il volume d’affari dell’impresa dante causa riferito all’anno antecedente l’atto di trasferimento aziendale; le risorse umane atte a dimostrare l’operatività del ramo al momento del trasferimento nel settore individuato come afferente al complesso ceduto.
Nella valutazione di tale indicatore le SOA dovranno verificare, in primo luogo, che nel trasferimento sia ricompreso uno staff minimo di personale connesso alla specificità e alle
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dimensioni dell’attività ceduta, atto a evidenziare la sussistenza di una struttura organizzativa che ricomprenda personale con funzioni amministrative e tecniche idonee a garantire lo svolgimento e la funzionalità dell’attività aziendale oggetto di cessione. Nella valutazione di tale parametro le SOA dovranno ulteriormente verificare che il personale trasferito ricomprenda professionalità tecniche con specifica competenza nel settore di attività ceduto, quale elemento in grado di assicurare, sotto il profilo tecnico, la prosecuzione dell’attività aziendale e per la configurabilità dell’effettivo trasferimento del
know how.
Ulteriore elemento oggetto di verifica dovrà essere inoltre la sussistenza di rapporti giuridici in corso, volta ad accertare che il ramo o l’azienda ceduti siano “vivi” e che l’operazione qualificata come cessione non sia solo uno stratagemma per il trasferimento meramente documentale di categorie e classifiche. Una volta appurata l’effettività della cessione, l’esperienza del ramo o dell’azienda ceduta verrà valutata nel rispetto dei criteri temporali (cinque anni) previsti dal Regolamento, ai fini della qualificazione della cessionaria.
È stato inoltre ribadito il divieto per l’impresa cessionaria di avvalersi dei requisiti provenienti dall’impresa colpita da sanzione interdittiva prima del decorrere di un anno dalla data del provvedimento sanzionatorio dell’Autorità, onde porre rimedio al fenomeno distorsivo della cessione aziendale finalizzata all’elusione della sanzione. Nel Manuale è, altresì, precisato che in caso di affitto di ramo d’azienda (rientrante nella fattispecie dei contratti di durata), l’operatività della causa interdittiva a carico dell’impresa dante causa non consentirà all’impresa affittuaria di proseguire nell’utilizzo dei requisiti speciali oggetto di affitto durante il periodo di interdizione.
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Capitolo III
Controllo giurisdizionale sul contratto pubblico e sugli atti dell’Autorità indipendente preposta alla vigilanza di settore.
Sommario: 1. Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto medio tempore stipulato: i poteri riconosciuti al giudice amministrativo dal codice del processo amministrativo. 2. Peculiarità e limiti del sindacato del giudice sugli atti delle autorità amministrative indipendenti. 2.1. Questioni relative al problematico coordinamento del potere del giudice di dichiarare l’inefficacia del contratto e con il potere del Presidente dell’A.N.AC. di disporre il commissariamento di un singolo appalto. 3. Il problema della mancata attribuzione all’Autorità della legittimazione processuale attiva.
1. Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto medio tempore