Un’altra questione di particolare interesse concerne il mancato riconoscimento in capo all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, prima, e all’Autorità Nazionale Anticorruzione, poi, della legittimazione processuale attiva con riferimento all’impugnazione di quegli atti posti in essere dalle stazioni appaltanti e dagli operatori di settore in aperta violazione delle indicazioni specificamente formulate dall’Autorità. La dottrina ha avuto modo in più occasioni di sottolineare 246 come l’attribuzione all’Autorità di un potere di impugnare gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici a seguito di violazione constatata da questa durante la propria attività di monitoraggio e consulenza giuridica avrebbe reso, ad esempio, la funzione regolatoria propria dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici più efficace ed effettiva. Ed infatti, si è già avuto modo di evidenziare 247 come gli atti adottati dall’Autorità in sede di esercizio del potere di regolazione siano riconducibili alla categoria degli atti giuridici di soft law, ossia meramente di indirizzo per i destinatari cui sono rivolti, non essendo agli stessi riconosciuto carattere di vincolatività alcuna.
Ebbene, alla luce di ciò la mancata attribuzione di una siffatta legittimazione processuale alla neoistituita Autorità Nazionale Anticorruzione risulta ancora una volta un’occasione persa dal legislatore per potenziare e rendere effettivo il potere di intervento di tale organismo indipendente. Ciò in contrasto con quelle che erano le stesse intenzioni manifestate dal legislatore in sede di approvazione del d.l. n. 90/2014, mediante il quale si decideva di sostituire alla precedente Autorità di settore una nuova, seppur risultato di una fusione tra due autorità preesistenti, al fine di ottenere il potenziamento dei poteri e delle funzioni espressamente attribuite a quest’ultima.
D’altronde, la stessa scelta dello strumento normativo della decretazione d’urgenza sembrerebbe confermare l’esistenza di una situazione emergenziale cui fare fronte mediante l’attribuzione all’Autorità amministrativa di settore di rilevanti e incisivi strumenti di intervento, non potendosi ritenere limitato lo scopo dell’intervento ad una mera riorganizzazione strutturale del sistema amministrativo di controllo sui contratti pubblici.
246
Ex multis, C. CELONE, La funzione di vigilanza e regolazione dell’autorità sui contratti pubblici, op. cit.
247
166
Se da un lato, dunque, sono stati riconosciuti all’Autorità nuovi poteri di intervento quali il commissariamento affidato al Presidente dell’Anticorruzione ai sensi dell’art. 32, d.l. n. 90/2014, dall’altro con riferimento alla legittimazione processuale il decreto in questione non rappresenta altro che un’ulteriore occasione persa dal legislatore per rendere effettivo il potere in primis regolatorio dell’Autorità di settore.
Ciò a maggior ragione ove si consideri che una tale potestà è stata riconosciuta, ad esempio, all’Autorità Garante della concorrenza e del mercato ai sensi dell’art. 21-bis della l. 10 ottobre 1990, n. 287 248. Ed, infatti, tale disposizione conferisce espressamente all’Autorità antitrust il potere di agire in giudizio nei confronti di regolamenti, atti amministrativi generali e provvedimenti emanati dalla pubblica amministrazione che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato.
Appare, inoltre, opportuno evidenziare come la norma che ha conferito tale potere sia rubricata “Potenziamento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato”. D’altronde di potenziamento si è più volte parlato anche con riferimento all’individuazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione quale organismo preposto alla vigilanza del settore dei contratti pubblici, nei confronti della quale si è tuttavia deciso di non procedere al riconoscimento di una corrispondente legittimazione processuale.
Con l’attribuzione all’Autorità antitrust della legittimazione processuale attiva, essa è stata dunque delineata quale ente affidatario della cura dell’interesse generale al corretto funzionamento del mercato, in quanto titolare di una posizione soggettiva di interesse legittimo, che ottiene soddisfacimento mediante il ripristino della legalità violata.
A tal proposito, sono state evidenziate da dottrina e giurisprudenza criticità in merito all’effettiva possibilità di riconoscere in capo all’Antitrust una posizione differenziata tale da consentire una legittimazione processuale della stessa. Al riguardo sono state elaborate due diverse teorie.
In base alla prima (c.d. teoria oggettivista), tale fattispecie rappresenterebbe un’ipotesi del tutto eccezionale di giurisdizione oggettiva: l’Autorità, infatti, non agirebbe in giudizio per far valere una propria pretesa sostanziale, ma al contrario sarebbe titolare del potere di agire in giudizio d’ufficio nell’interesse del mero rispetto della legge, ossia delle regole sulla concorrenza 249.
248
Così come modificato dall’art. 35, comma 1, d.l. 5 dicembre 2011, n. 201 (c.d. decreto Salva Italia), convertito nella l. 22 dicembre 2011, n. 214.
249
In tal senso, F. CINTIOLI, Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità Garante della Concorrenza
167
Tale peculiare tipologia di legittimazione è stata accostata alla figura del pubblico ministero nel processo penale, dal momento che l’Autorità agirebbe non in quanto titolare di un interesse legittimo in senso proprio, poiché la possibilità di attivarsi a tutela e per la realizzazione dell’interesse generale della concorrenza, che di fatto coincide con la sommatoria di interessi di mero fatto ascrivibili alla collettività, non sarebbe di certo conseguenza della titolarità di una situazione soggettiva imputabile ad un soggetto di diritto 250.
A tal proposito, parte della dottrina 251 ha evidenziato come le norme introduttive di ipotesi di legittimazione processuale attiva di autorità o enti pubblici non rappresentano altro che
“un orientamento della nostra legislazione inteso ad aprire i confini della giurisdizione amministrativa al di là del suo tradizionale ambito della tutela di situazioni soggettive protette, come definito dall’art. 103 Cost., e dall’art. 7 c.p.a.”.
Si sottolinea altresì come nei casi di legittimazione oggettiva ad agire nel processo amministrativo, l’azione non sarebbe esercitata nell’interesse proprio del ricorrente bensì a tutela di un interesse generale di cui il soggetto agente sarebbe portatore ex lege, ovvero per la sua posizione istituzionale. Ciò non va ad alterare la circostanza per cui, una volta esercitata l’azione, il processo si svolge secondo le modalità consuete dello schema soggettivo, ossia nel rispetto del principio della domanda, che nel processo amministrativo di impugnazione ancora rigidamente la pronuncia del giudice adito ai motivi formulati nel ricorso introduttivo. Ad oggettivarsi sarà, pertanto, esclusivamente la posizione del ricorrente il quale, nei soli casi in cui ciò risulta espressamente consentito dalla legge, potrà agire in giudizio in quanto portatore di interessi generali alla cui tutela è stato preposto dall’ordinamento, in virtù dei superiori interessi coinvolti nella fattispecie specifica.
Altra parte della dottrina 252, invece, ha riconosciuto in capo all’Autorità Garante per la concorrenza ed il mercato la titolarità di una propria posizione sostanziale di interesse legittimo: l’interesse protetto sarebbe, pertanto, qualcosa di diverso ed ulteriore rispetto al semplice ripristino della legalità dell’azione amministrativa, rappresentando, invece, un bene della vita a tutela del quale l’Autorità, quale soggetto primario posto a salvaguardia
2012; R. CIFARELLI, Verso un nuovo protagonismo delle Autorità Indipendenti? Spunti di riflessione intorno
all’art. 21-bis della legge n. 287/1990, in www.amministrazioneincammino.luiss.it, del 12 luglio 2012;G. URBANO, I nuovi poteri processuali delle Autorità Indipendenti, in Giorn. Dir. Amm., n. 10/2012, 1022 ss.
250
F. CINTIOLI, op. cit.
251
V. CERULLI IRELLI, “Legittimazione “soggettiva” e legittimazione “oggettiva” ad agire nel processo
amministrativo”, in Dir. Proc. Amm., fasc. 2, 2014, 341 ss.
252
M.A. SANDULLI, Introduzione a un dibattito sul nuovo potere di legittimazione al ricorso dell’AGCM
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dell’interesse al corretto funzionamento del mercato, risulta di diritto legittimata ad agire alla luce della posizione differenziata dalla stessa ricoperta all’interno di un tale sistema di promozione e vigilanza.
Sulla base di ciò un medesimo bene, ossia la concorrenza, viene ad atteggiarsi ora come pubblico ora come privato, a seconda del soggetto che agisce in giudizio a tutela dello stesso. Accanto alla possibilità riconosciuta in capo ai singoli operatori economici di impugnare in via autonoma gli atti amministrativi idonei ad incidere negativamente sulla loro sfera giuridica personale, vi è, dunque, il potere dell’Autorità di adire gli organi di giustizia amministrativa per ottenere l’annullamento di un qualsiasi atto amministrativo anticoncorrenziale.
Riconoscendo all’Autorità una posizione giuridica differenziata tale da legittimarla a presentare ricorso giurisdizionale in proprio, così come fanno i sostenitori della teoria c.d. soggettivista, consente a ben vedere di superare l’eccezione di incostituzionalità ipotizzata da parte della dottrina in riferimento agli artt. 24, 95, 103 e 113 della Costituzione 253. Degno di interesse è anche l’iter procedimentale disciplinato dall’art. 21-bis, l. n. 287/1990 con riferimento alla preventiva istaurazione dinnanzi all’Autorità di un procedimento assimilabile al precontenzioso dell’Anticorruzione, il quale assume un’evidente funzione deflattiva del contenzioso giurisdizionale. La norma citata prevede, infatti, che prima di proporre ricorso dinnanzi al Tribunale Amministrativo Regionale, l’Autorità emetta un parere motivato entro sessanta giorni dall’adozione (o meglio dalla conoscenza) dell’atto che la stessa ritiene emanato in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, nel quale vengono indicati gli specifici profili delle violazioni riscontrate.
In tale maniera, si attribuisce all’amministrazione che riceve il parere la possibilità di conformarsi autonomamente alle prescrizioni dell’Autorità. In caso di mancata conformazione dell’amministrazione al parere reso, sarà consentito all’Autorità adire l’autorità giurisdizionale, la quale rappresenta in tal modo solo un’extrema ratio.
Allo stesso modo, è da tempo riconosciuta alla Banca d’Italia e alla Consob la legittimazione processuale attiva ad impugnare le deliberazioni o gli atti adottati dalle società vigilate in violazione delle disposizioni sul diritto di voto in materia di intermediazione finanziaria, così come spetta al Ministero dell’Istruzione, dell’Università e
253
Una pronuncia in tal senso è rappresentata dalla sentenza della Corte Costituzionale 11 febbraio 2013, n. 20, con la quale la Corte ha dichiarato inammissibile il ricorso principale sotto il profilo dei vizi denunciati.
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della Ricerca lo specifico potere di impugnazione degli Statuti dei singoli Atenei che non si adeguino ai propri rilievi di legittimità.
Alla luce di quanto fin ora precisato, alcune perplessità sono sorte in ordine al riconoscimento di una tale legittimazione ai suddetti organismi e non anche ad altre autorità indipendenti aventi comunque un ruolo di particolare rilevanza rispetto al settore sottoposto alla loro regolamentazione e vigilanza. Parte della dottrina 254 ha prospettato tale necessità con riferimento, ad esempio, all’Autorità di vigilanza sui Contratti pubblici. Ciò avendo riguardo, in particolare, all’esercizio da parte di tale Autorità del potere di regolazione, dal momento che, non essendole stato conferito alcun potere di emanare provvedimenti regolatori di carattere imperativo nei confronti delle stazioni appaltanti, sarebbe quantomeno opportuno riconoscere alla stessa una legittimazione ad impugnare gli atti posti in essere in violazione degli interessi pubblici perseguiti e tutelati nella sua azione, al fine di non svuotare in concreto di contenuto il potere implicitamente attribuitole, con la previsione dell’applicazione da parte dell’Autorità della disciplina relativa all’AIR.
Né, tuttavia, potrebbe ritenersi, in assenza di una specifica ed esplicita previsione normativa in tal senso, di poter attribuire implicitamente all’Autorità Nazionale Anticorruzione la legittimazione processuale attiva in virtù esclusivamente dell’estrema importanza dei beni dalla stessa tutelati, e protetti altresì a livello europeo, quale il rispetto della normativa sull’evidenza pubblica.
Già in passato si era discusso sulla possibilità di riconoscere all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici la legittimazione ad agire in giudizio, individuando la stessa quale ente esponenziale di interessi diffusi. Ed infatti, una siffatta attribuzione avrebbe posto inevitabilmente dei problemi di compatibilità con le regole e la struttura del processo amministrativo, il quale è un processo c.d. di parti, fondato su una giurisdizione di tipo marcatamente soggettivo, dovendo essere oggetto del giudizio la tutela di una situazione giuridica soggettiva.
Da ciò deriva che, seppur appaia possibile in astratto riconoscere la legittimazione processuale in capo ad un’autorità indipendente, come è accaduto per l’appunto nei confronti dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, occorre in via preliminare individuare in concreto la situazione giuridica soggettiva che costituisce l’oggetto della
254
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tutela 255. Tale situazione deve essere certamente qualificata e non può coincidere con un mero interesse di fatto, quale ad esempio il ripristino della legalità dell’azione amministrativa 256.
Di certo minori questioni sorgono in merito alla compatibilità con il sistema della giustizia amministrativa della legittimazione processuale riconosciuta all’Autorità Garante per la concorrenza ed il mercato, stante in primo luogo la fonte normativa che legittima l’esercizio da parte della stessa di una siffatta potestà.
Occorre, ad ogni modo, evidenziare come non sfugga la problematicità sottesa ad un eventuale riconoscimento in capo all’Autorità Nazionale Anticorruzione di una potestà equivalente a quella di cui all’art. 21-bis, l. n. 287/1990, sia avendo riguardo a quanto finora precisato in merito alla interesse giuridico qualificato di cui dovrebbe esser riconosciuta portatrice, sia in ordine alla modalità mediante cui riconoscere tale forma di legittimazione processuale, nonché alle possibili interferenze che sorgerebbero tra questa e l’Autorità antitrust, specialmente nelle materie potenzialmente oggetto di conflitto di competenza.
Appare, tuttavia, auspicabile un intervento in tal senso del legislatore affinché la volontà dallo stesso manifestata in termini di potenziamento del ruolo e dell’attività dell’Autorità preposta alla prevenzione della corruzione e alla vigilanza sugli appalti non rimanga una mera intenzione espressa formalmente, a cui non corrisponde a ben vedere alcun sostanziale mutamento della situazione di impotenza che caratterizzava la precedente e soppressa Autorità di vigilanza.
Per mera esaustività rispetto alle problematiche connesse alla legittimazione processuale dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, risulta di particolare interesse un’ordinanza emessa dal Consiglio di Stato in data 11 settembre 2014, n. 4630, nella quale si affronta la questione se la soppressione della precedente Autorità di vigilanza sui contratti pubblici costituisca evento interruttivo dei processi in corso, nei quale l’Autorità era parte. Ebbene, a tal proposito, osserva il Collegio come la soppressione di enti con la contemporanea successione di altro ente dia luogo normalmente ad un fenomeno equiparabile alla morte
255
R. GIOVAGNOLI, Atti amministrativi e tutela della concorrenza. Il potere di legittimazione a ricorrere
dell’AGCM nell’art. 21-bis legge n. 287/1990, Relazione al Convegno tenutosi presso l’Università degli
Studi di Milano il 27 settembre 2012.
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In tal senso di è espressa l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella pronuncia 7 aprile 2011, n. 4, nella quale il supremo Consesso della giustizia amministrativa chiarisce come “nel nostro sistema di
giurisdizione soggettiva, la verifica della legittimità dei provvedimenti impugnati non va compiuta nell’astratto interesse generale, ma è finalizzata all’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere, ritualmente, dalla parte attrice”.
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ovvero alla perdita della capacità di essere parte del giudizio e dunque ad una successione a titolo universale nei rapporti. Alla luce di ciò, a seguito della soppressione di un ente dovrebbe esservi interruzione del processo ai sensi dell’art. 79 c.p.a..
Nel caso di specie, sottolinea tuttavia il Consiglio di Stato, la fattispecie de qua come altre ipotesi del genere (successione tra INPDAP e INPS) non integrerebbe un caso di successione a titolo universale in senso proprio, consistendo piuttosto in un riassetto di apparati amministrativi necessari alla vita della pubblica amministrazione, con conseguente prosecuzione delle controversie pendenti.
La fattispecie oggetto della citata controversia è stata ricostruita dal Collegio piuttosto come un’ipotesi di trasferimento della titolarità sia delle strutture burocratiche che dei rapporti amministrativi pendenti, trattandosi di una “successione nel munus” contraddistinta da una stretta linea di continuità tra l’ente che si estingue e l’ente che subentra senza maturazione dei presupposti necessari per aversi evento interruttivo secondo i requisiti delineati dalla giurisprudenza e dal codice di rito.
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Capitolo IV
Da un sistema di controllo amministrativo endogeno alla centralità del ruolo del juge
administratif : l’esperienza francese.
Sommario: 1. Nascita ed evoluzione del sistema di vigilanza sui marchés publics; 2. L’attuale sistema di controllo sui contratti pubblici: i poteri del juge administratif sul rapporto contrattuale e l’estensione della legittimazione ad agire in giudizio anche ai terzi non partecipanti alla procedura di evidenza pubblica; 3. Il ruolo svolto dal potere esecutivo nel processo di adattamento normativo del diritto interno francese al diritto europeo; 4. L’analisi del sistema di controllo amministrativo sui contratti pubblici: vantaggi e aspetti problematici legati alla scelta di non istituire una autorità amministrativa indipendente preposta alla vigilanza di settore.