administratif sul rapporto contrattuale e l’estensione della legittimazione ad agire in
giudizio anche ai terzi non partecipanti alla procedura di evidenza pubblica.
Alla luce del percorso evolutivo sin qui delineato nonché della giurisprudenza più recente intervenuta in materia, appare opportuno procedere all’analisi nello specifico dei poteri attribuiti al giorno d’oggi al juge administratif considerato, come detto, il principale garante della rispondenza alla legge e all’interesse pubblico dei contratti amministrativi stipulati dalle stazioni appaltanti con gli operatori economici loro controparti 288.
Ebbene, occorre in primo luogo evidenziare come, alla luce di quanto precisato dallo stesso Conseil d’Etat 289
, le parti di un contrat administratif possano adire il giudice sia attraverso l’esperimento di un ricorso de plein contentieux, avente ad oggetto il contratto, sia sottoponendogli una questione attinente la fase esecutiva dello stesso.
Ebbene, per quanto riguarda la prima ipotesi, la giurisprudenza amministrativa ha sottolineato a più riprese come, a seguito dell’evoluzione del sistema di giustizia amministrativa avvenuta negli ultimi decenni e delle importanti attribuzioni di nuovi poteri agli organi giurisdizionali da parte dello stesso legislatore, il giudice non sia più tenuto a decidere in maniera rigida tra l’annullamento del contratto e la risoluzione della controversia su un piano esclusivamente “extracontrattuale”, lasciando in piedi il vincolo negoziale inalterato.
Ed infatti, al juge administratif è attualmente riconosciuta una vasta gamma di poteri di intervento che gli consentono di modulare la propria decisione a seguito di un adeguato bilanciamento dei diversi interessi in gioco, a seconda del livello di irregolarità raggiunto dall’azione delle parti e tenendo conto dell’esigenza di promuovere relazioni contrattuali
287
R. VANDERMEEREN, Les recours ouverts aux entreprises: les controles de l’administration acheteuse.
L’evolution du modèle francais, op. cit., 58 ss.
288
Per un approfondimento del tema si veda altresì P. GONOD, F. MELLERAY, P. YOLKA, Traité de droit
administratif, Tome 2, DALLOZ, 2011.
289
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ispirate al rispetto della normativa di settore nonché al perseguimento dell’interesse pubblico.
Sulla base di ciò, spetterà al giudice amministrativo verificare in primo luogo che la parte che ha introdotto il giudizio sia “recevable à le faire”, ossia ne abbia la legittimazione. Una tale verifica non comporta solamente l’accertamento circa la corrispondenza del ricorrente con la parte contraente; è difatti necessario, altresì, che questi non sia l’autore dell’irregolarità che si fa valere in giudizio. L’esigenza di legalità delle relazioni contrattuali impone, secondo la giurisprudenza citata, che colui che agisce in giudizio per ottenere l’accoglimento di una propria pretesa processuale, a seguito del quale potrebbe discendere un mutamento della posizione giuridica in termini allo stesso favorevoli, non sia egli stesso causa dell’irregolarità rispetto alla quale si chiede il ripristino della legalità. Quanto, nello specifico, ai diversi meccanismi di intervento di cui risulta titolare il potere giurisdizionale, questi può, una volta verificata la sussistenza delle condizioni dell’azione e a seconda della gravità dell’infrazione, ordinare la prosecuzione dell’esecuzione del contratto anche se viziato da irregolarità, indicando nel caso misure di regolarizzazione del vincolo negoziale, ovvero stabilire un termine a partire dal quale sarà differita la risoluzione del rapporto contrattuale, purché non ne derivi un pregiudizio eccessivo all’interesse pubblico. Nel caso in cui, invece, l’illegittimità del contratto sia dovuta al carattere illecito del contenuto dello stesso, ovvero ad un vizio di particolare gravità riguardante la formazione del consenso delle parti, è consentito al juge administratif pronunciare l’annullamento in via retroattiva del contratto.
Nella diversa ipotesi in cui il giudice sia adito da una delle parti per questioni attinenti all’esecuzione del rapporto contrattuale, come ad esempio qualora un contraente agisca in giudizio per ottenere un risarcimento legato al pregiudizio subito per l’inadempimento della controparte alle proprie obbligazioni contrattuali, spetta al giudice risolvere la controversia su un piano per così dire contrattuale, ossia mediante valutazione del comportamento delle parti in base alle statuizioni del contratto, lasciando tuttavia in essere il vincolo negoziale. Diversamente se l’irregolarità denunciata attiene ad una di quelle violazioni di particolare gravità di cui sopra (carattere illecito del contenuto del contratto ovvero vizio invalidante il consenso delle parti), al giudice non rimane altra alternativa che ordinare lo scioglimento del contratto stesso e risolvere la controversia su un piano definito dalla giurisprudenza francese “extracontrattuale”, perché riguardante l’assetto di interessi delle parti a seguito della caducazione del vincolo.
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Un’ulteriore pronuncia degna di nota per le importanti innovazioni apportate al sistema in questione è la c.d. sentenza Béziers II del Conseil d’Etat 290, in base alla quale viene riconosciuta altresì la possibilità per la parte di agire in giudizio mediante un ricorso de
plein contentieux al fine di ottenere una sorta di “annullamento” della già disposta misura
di risoluzione del vincolo negoziale, con contestuale ripresa del normale svolgimento del rapporto sorto dal contratto. In sede di ricorso, per il quale è posto un termine di decadenza di due mesi, è, altresì, possibile per la parte presentare un’istanza di sospensione al fine di ottenere l’immediata ripresa delle relazioni contrattuali.
Nel valutare la legittimità della misura di risoluzione nonché la possibilità di concedere, in via cautelare, la ripresa dei rapporti negoziali, il giudice deve ad ogni modo verificare che una decisione in tal senso non sia contraria all’interesse pubblico né eccessivamente lesiva di eventuali diritti sorti in capo a terzi, quale ad esempio la parte contraente di un nuovo contratto concluso a seguito della risoluzione del contratto precedente. Inoltre, riconosciuta la fondatezza della pretesa, il giudice può altresì valutare l’opportunità di condannare la parte resistente a risarcire la propria controparte per i danni subiti a causa della mancata esecuzione del contratto nel periodo di tempo trascorso tra la risoluzione del vincolo e la ripresa dell’esecuzione ordinata in sede giurisdizionale.
Del tutto innovativo risulta altresì quanto di recente affermato dalla giurisprudenza amministrativa francese riguardo la possibilità per i terzi che non hanno preso parte alla procedura di evidenza pubblica di adire il giudice per ottenere una pronuncia sul contratto. In particolare, con una sentenza dell’aprile 2014 291, il Conseil d’Etat ha riconosciuto per la prima volta a tutti i terzi che dimostrino di essere titolari di un “intérêt lésé par un contrat
administratif” la possibilità di adire il giudice amministrativo al fine di contestare la
validità dello stesso vincolo negoziale.
Una tale decisione capovolge il precedente orientamento giurisprudenziale che riservava la possibilità di adire il giudice, al fine di ottenere una pronuncia che intervenisse direttamente sul contratto invalidandolo, esclusivamente alle parti stesse del rapporto contrattuale ovvero agli altri concorrenti non aggiudicatari della procedura ad evidenza pubblica.
Già tale ultima possibilità rappresenta, a ben vedere, un’importante peculiarità del sistema francese che lo differenzia profondamente da quello italiano. Ed infatti, alle imprese
290 Conseil d’Etat, 21 marzo 2011, n. 304806, Commune de Béziers. 291
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partecipanti alla gara ma non scelte al termine della stessa dall’amministrazione quale sua controparte contrattuale è preclusa sulla base della normativa e della giurisprudenza italiana adire il giudice (in questo caso civile) per ottenere una pronuncia inerente alla validità del contratto stesso.
Ciò in quanto, mancherebbe in tal caso la stessa legittimazione ad agire in capo all’impresa in questione; il contenzioso in fase esecutiva, rimesso come detto alla giurisdizione del giudice ordinario, è questione che riguarda esclusivamente il rispetto, durante la fase che segue la stipula del contratto, delle clausole dello stesso da parte dei soggetti contraenti. Unica possibilità riconosciuta all’impresa non aggiudicataria è, pertanto, di agire in giudizio al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione da cui può discendere una pronuncia del giudice in termini di inefficacia del contratto ex art. 121 e ss c.p.a., alla luce di quanto in precedenza precisato 292.
Alcuna possibilità è riconosciuta, invece, alle imprese terze che non hanno partecipato alla gara.
Per tali ragioni, la pronuncia del Conseil d’Etat appare del tutto innovativa. Occorre, tuttavia, precisare che una tale facoltà non è riconosciuta a tutte le imprese non partecipanti alla gara né essa è ammessa con riferimento a qualsiasi violazione che afferisca al contratto in questione.
Ed infatti, solamente alcuni soggetti terzi rispetto alla procedura potranno adire il giudice amministrativo per ottenere una pronuncia in grado di invalidare il contratto e solo con riferimento ad alcune violazioni caratterizzate dalla particolare gravità e dall’entità della lesione direttamente provocata dall’illegittimità in questione sulla posizione giuridica soggettiva degli stessi.
In seguito ad una prima apertura della giurisprudenza del Conseil d’Etat il quale, con le ricordate sentenze Société Tropic Travaux Signalisation del 2007 e Béziers I del 2009 293, ha riconosciuto in primis la possibilità per le imprese non aggiudicatarie di adire il giudice amministrativo, quale giudice del contratto, per ottenere l’invalidazione di quest’ultimo nonché altresì di vedere soddisfatte le proprie pretese attraverso l’emanazione di sentenze capaci di intervenire nella maniera più adeguata sulla regolazione del rapporto negoziale, con la sentenza Département de Tarn-et-Garonne, il massimo organo di giustizia amministrativa francese ha di fatto creato una nuova ipotesi di ricorso aperto a tutte le
292
Vedi supra, cap. III, par. I.
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imprese, partecipanti o meno alla gara, che dimostrino di essere state lese nella loro posizione giuridica soggettiva dall’aggiudicazione del contratto ovvero dal contenuto dello stesso.
Un primo presupposto necessario, quindi, affinché sia riconosciuta la legittimazione ad agire dell’impresa terza riguarda la dimostrazione circa l’esistenza di una lesione diretta e certa dei suoi interessi.
Accertata la sussistenza di un tale pregiudizio, anche potenziale, connesso alla presente o futura esecuzione del contratto, il giudice può decidere, a seconda della gravità del vizio che inficia la regolarità del contratto, di adottare una pronuncia favorevole alla prosecuzione dell’esecuzione del contratto ovvero indicare alle parti le modalità per procedere alla regolarizzazione del negozio. Nelle ipotesi più gravi, nel caso in cui l’irregolarità non possa essere colmata attraverso un intervento finalizzato alla regolarizzazione del contratto e sempre che non vi sia un pregiudizio eccessivo per l’interesse generale, il giudice può optare per la risoluzione del vincolo negoziale od ancora per l’annullamento retroattivo totale o parziale dello stesso.
Quest’ultima ipotesi, secondo la giurisprudenza, deve essere valutata dal giudice come
extrema ratio, cui ricorrere solo in caso di contenuto illecito del contratto o vizio di
assoluta gravità.
Un’ulteriore precisazione della giurisprudenza amministrativa nella sentenza citata ci permette ancora una volta di comprendere l’eccezionale portata della pronuncia in commento. Ed infatti, una siffatta possibilità di ricorso è consentita alle imprese terze rispetto alla procedura di gara solo ed esclusivamente con riferimento ai contratti stipulati in seguito all’emanazione di tale decisione, ossia dal 4 aprile 2014. Per quanto riguarda i contratti stipulati anteriormente a tale data, tali soggetti potranno esclusivamente adire il giudice amministrativo mediante esperimento del ricorso contro “les actes détachables”, attraverso il quale, come si è già detto 294, sarà loro possibile ottenere, in caso di accoglimento della domanda, una pronuncia che verifichi l’illegittimità dell’atto a monte della stipulazione contrattuale, senza che da ciò derivi alcuna conseguenza sul rapporto sorto a valle. È facile comprendere, pertanto, la portata dirompente della recente pronuncia del Conseil d’Etat, vista la sostanziale inidoneità dello strumento di tutela in precedenza riconosciuto a soddisfare le pretese fatte valere in giudizio dalla parte ricorrente.
294
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3. Il ruolo svolto dal potere esecutivo nel processo di adattamento normativo del