Con riferimento ai poteri dell’Autorità, consistenti essenzialmente in attività di indagine e comminazione di sanzioni, si osserva innanzitutto come i primi siano strumentali alla funzione di vigilanza.
L’art. 6, comma 9, del Codice prevede, infatti, che l’Autorità può “disporre ispezioni,
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Si tratta del parere rilasciato in sede consultiva in data 6 febbraio 2006, n. 355.
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Per un maggiore approfondimento sulle novità in materia di precontenzioso ed in merito ad una valutazione sull’effettiva rispondenza di tale istituto così come delineato nel sistema nazionale alle esigenze di deflazione del contenzioso e potenziamento del ruolo dell’Autorità di settore, infra Cap. II, par. 6.
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S. GALLO, Il precontenzioso e l'attività paragiurisdizionale dell'AVCP, Santarcangelo di Romagna, 2014, 93 ss.
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anche su richiesta motivata di chiunque ne abbia interesse, avvalendosi anche della collaborazione di altri organi dello Stato” e, strumentale all’esercizio di questo potere, è la
possibilità di “richiedere alle stazioni appaltanti, agli operatori economici esecutori dei
contratti, alle SOA, nonché a ogni altra pubblica amministrazione e a ogni ente, anche regionale, operatore economico o persona fisica che ne sia in possesso, documenti, informazioni e chiarimenti relativamente ai lavori, servizi e forniture pubblici, in corso o da iniziare, al conferimento di incarichi di progettazione, agli affidamenti”.
Tale disposizione assegna all’Autorità un esteso potere conoscitivo e di informazione, sia con riferimento ai soggetti obbligati (stazioni appaltanti, operatori economici esecutori dei contratti, ogni altra Pubblica Amministrazione, Ente, anche regionale, operatore economico o persona fisica) sia con riferimento all’oggetto (documenti, informazioni e chiarimenti).
In particolare, nell’esercizio di tale potere l’Autorità può richiedere documenti, informazioni, chiarimenti agli operatori del settore, disporre ispezioni anche con eventuale ausilio della Guardia di Finanza e degli altri organi dello Stato, disporre perizie, analisi economiche e statistiche, consultare esperti in ordine a qualsiasi aspetto rilevante ai fini degli accertamenti da condurre, trasmettere atti e rilievi agli organi di controllo e giurisdizionali competenti, in caso di riscontrate irregolarità (art. 6, comma 9, citato) 119. Il potere sanzionatorio, a sua volta complementare rispetto al potere di indagine, è invece finalizzato a garantire la veridicità e la completezza delle informazioni fornite all’Autorità. L’art. 6, comma 7, del Codice, dispone infatti che tale organismo “esercita i poteri
sanzionatori a essa attribuiti” mentre in base all’art. 8, comma 4, l'Autorità disciplina con
proprio regolamento l'esercizio di tale potere, nel rispetto dei principi della tempestiva comunicazione dell'apertura dell'istruttoria, della contestazione degli addebiti, del termine a difesa, del contraddittorio, della motivazione, della proporzionalità e dell'adeguatezza della sanzione, della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento, del rispetto degli obblighi di riservatezza previsti dalle norme vigenti 120.
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In relazione all'esercizio in concreto del potere ispettivo, l'Autorità ha adottato, ai sensi dell'art. 8, comma 3, del Codice il “Regolamento in materia di attività di vigilanza e accertamenti ispettivi di competenza
dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all'articolo 8, comma 3, del D.Lgs. 163/2006”, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, Serie Generale, n. 189 del 16/08/2011).
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“Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità per la
vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all’art 8, comma 4, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163”, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, Serie Generale, n. 82 del 8/04/2014.
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Per quanto riguarda, in particolare, gli obblighi informativi, l’art. 6, comma 11, del Codice, sancisce il dovere per i soggetti pubblici e privati di fornire ogni informazione e documento richiesti dall’Autorità nello svolgimento delle attività di competenza, ponendo a carico dei soggetti inadempienti sanzioni pecuniarie, graduate in funzione dell’avere reso o meno false dichiarazioni 121.
La casistica degli obblighi di informativa si ricava, in particolare, dal comma 9, dello stesso art. 6, a norma del quale l’Autorità, nell'ambito della propria attività, può in particolare richiedere alle stazioni appaltanti, agli operatori economici esecutori dei contratti, alle SOA, nonché ad ogni altra pubblica amministrazione e ad ogni ente, anche regionale, operatore economico o persona fisica che ne sia in possesso, documenti, informazioni e chiarimenti relativamente ai lavori, servizi e forniture pubblici, in corso o da iniziare, al conferimento di incarichi di progettazione, agli affidamenti. Il successivo comma 12 stabilisce inoltre che qualora i soggetti ai quali è richiesto di fornire gli elementi di cui al comma 9 appartengano alle pubbliche amministrazioni, si applicano le sanzioni disciplinari previste dai rispettivi ordinamenti e che il procedimento disciplinare è instaurato dall'amministrazione competente su segnalazione dell'Autorità e il relativo esito va comunicato all'Autorità medesima.
Dalle disposizioni sopra richiamate deriva, quindi, che il potere in esame si estrinseca, in primo luogo, nei confronti dei soggetti che non adempiono alla richiesta di informazioni e documenti formulata dall’Autorità nonché nei confronti degli operatori che non ottemperano alle istanze della stazione appaltante di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento o forniscono dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti di qualificazione, alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione (SOA). Si tratta, quindi, di un potere relativo ai casi di inosservanza del dovere d’informazione che grava su tutti gli operatori del settore vigilato ed ai casi di dichiarazioni o documenti non veritieri resi da questi ultimi e che, a norma dell’art. 7, comma 8, del Codice, è esteso altresì ai casi di mancato invio
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Viene espressamente stabilito che “i soggetti ai quali è richiesto di fornire gli elementi di cui al comma 9
sono sottoposti alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 25.822 se rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti, ovvero alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 51.545 se forniscono informazioni od esibiscono documenti non veritieri. Le stesse sanzioni si applicano agli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell'ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, nonché agli operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri, circa il possesso dei requisiti di qualificazione, alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione”
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all’Osservatorio dei dati indicati in tale disposizione.
È, dunque, sanzionata la condotta delle stazioni appaltanti, enti aggiudicatori, operatori economici o SOA che, con la loro azione, rendano impossibile o ritardino l’esercizio della funzione di vigilanza da parte dell’Autorità. La fattispecie omissiva, infatti, si manifesta sia con la mancata trasmissione dei documenti richiesti, sia con il mero ritardo, salvo che lo stesso non venga adeguatamente giustificato dal soggetto tenuto all’informativa 122.
Come evidenziato, ai sensi di quanto disposto dall’art. 7, comma 8, del Codice gli obblighi di informativa riguardano anche la trasmissione dei dati all’Osservatorio 123
. Tale articolo è funzionale all’esercizio, da parte dell’Autorità, del monitoraggio dei dati (raccolta ed elaborazione dati) ai fini del controllo sull’andamento generale del mercato.
Anche in tal caso, in assenza di cause oggettive di giustificazione, è prevista l’irrogazione di una sanzione pecuniaria (graduata a seconda se vi sia stata dichiarazione mendace o meno) ove i destinatari della disposizione in esame (stazioni appaltanti e enti aggiudicatori) abbiano omesso l’invio dei dati informativi ivi previsti; è sanzionabile sia l’omissione sia il ritardo nella trasmissione degli stessi.
In relazione al potere sanzionatorio assumono, inoltre, centrale importanza l’art. 38, comma 1, lett. h) e l’art. 48 del Codice, i quali riconoscono in capo all’Autorità specifiche modalità di intervento al fine di sanzionare ora le false dichiarazioni in merito al possesso dei requisiti di ordine generale ora l’omessa comprova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa da parte delle imprese partecipanti alla gara
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.
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Cons. St., sez. VI, 8 maggio 2002, n. 2498.
123
La disposizione citata stabilisce infatti che “Le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono tenuti a
comunicare all'Osservatorio, per contratti di importo superiore a 50.000 euro: a) entro trenta giorni dalla data dell'aggiudicazione definitiva o di definizione della procedura negoziata, i dati concernenti il contenuto dei bandi, con specificazione dell’eventuale suddivisione in lotti ai sensi dell’articolo 2, comma 1-bis, dei verbali di gara, i soggetti invitati, l'importo di aggiudicazione, il nominativo dell'affidatario e del progettista; b) limitatamente ai settori ordinari, entro sessanta giorni dalla data del loro compimento ed effettuazione, l'inizio, gli stati di avanzamento e l'ultimazione dei lavori, servizi, forniture, l'effettuazione del collaudo, l'importo finale. Per gli appalti di importo inferiore a 500.000 euro non è necessaria la comunicazione dell'emissione degli stati di avanzamento. Le norme del presente comma non si applicano ai contratti di cui agli articoli 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, per i quali le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori trasmettono all'Autorità, entro il 31 gennaio di ciascun anno, una relazione contenente il numero e i dati essenziali relativi a detti contratti affidati nell'anno precedente. Il soggetto che ometta, senza giustificato motivo, di fornire i dati richiesti è sottoposto, con provvedimento dell'Autorità, alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma fino a euro 25.822. La sanzione è elevata fino a euro 51.545 se sono forniti dati non veritieri”.
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6. I nuovi poteri del Presidente dell’A.N.AC.: il commissariamento e le misure di