• Non ci sono risultati.

I nuovi poteri del Presidente dell’A.N.AC.: il commissariamento e le misure di sostegno e gestione delle imprese.

Proprio con riferimento all’ampliamento dei poteri riconosciuti all’Autorità in questione, tra le novità più significative vi è sicuramente l’introduzione da parte del legislatore, ad opera dell’art. 32, d.l. n. 90/2014, dello strumento del commissariamento delle imprese, disposto di comune intesa dal Presidente dell’Autorità e dal Prefetto del luogo in cui ha sede la stazione appaltante nei casi in cui l’autorità giudiziaria apra un procedimento di indagine avente ad oggetto taluni delitti contro la pubblica amministrazione 125 ovvero qualora si abbia contezza di “rilevate situazioni anomale e comunque sintomatiche di

condotte illecite o eventi criminali attribuibili ad un’impresa aggiudicataria di un appalto, per la realizzazione di opere pubbliche, servizi o forniture” 126

. Sulla base del dettato dell’art. 32 citato, pertanto, è consentito all’Autorità procedere al commissariamento dell’impresa qualora ricorra una delle due situazioni descritte dalla disposizione in commento.

Ebbene, con riferimento alla prima ipotesi, occorre rilevare come la norma non faccia alcun riferimento all’apertura nei confronti dei soggetti coinvolti dalla vicenda illecita del processo penale in senso stretto, ritenendo del tutto sufficiente l’avvio della fase del procedimento che precede l’inizio del processo (del quale ultimo, come noto, il primo atto è rappresentato dal decreto di rinvio a giudizio).

A tal proposito, tuttavia, si evidenzia come in assenza di un rinvio a giudizio sia difficilmente conoscibile da parte dell’Autorità l’avvio di indagini penali nei confronti di soggetti appartenenti ad una certa impresa o amministrazione. Sul punto è intervenuto il Presidente dell’Autorità Anticorruzione affermando la necessità di “introdurre una

disposizione che sancisca il diritto del Presidente di ricevere notizie ed informazioni e di chiedere atti e documenti sui procedimenti penali non coperti dal segreto” 127

.

125

Le ipotesi di reato che possono determinare l’intervento del presidente dell’Autorità ai fini del commissariamento possono essere: concussione, corruzione per l’esercizio della funzione, corruzione semplice e aggravata per atto contrario ai doveri d’ufficio, corruzione in atti giudiziari, corruzione di persona incaricata di pubblico servizio, istigazione alla corruzione, peculato, induzione indebita, corruzione ed istigazione alla corruzione di membri della Corte penale internazionale o degli organi o dei funzionari delle Comunità europee, traffico di influenze illecite, turbata libertà degli incanti, turbata libertà del procedimento di scelta del contraente.

126

Art. 32, comma 1, d.l. n. 90/2014.

127

In tal modo si è espresso il Presidente Cantone nelle “Osservazioni sul decreto legge 24 giugno 2014, n.

90, “Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari””, giugno 2014, www.anticorruzione.it.

70

Quanto ai soggetti nei confronti dei quali può essere disposto il commissariamento, questi sono espressamente individuati dall’art. 32, comma 1, d.l. n. 90/2014, così come modificato ad opera della legge di conversione n. 114/2014. Prima dell’entrata in vigore della legge di conversione la gestione straordinaria e temporanea dell’impresa poteva essere disposta unicamente nei confronti dell’impresa aggiudicataria di appalti per la realizzazione di opere pubbliche, servizi o forniture; a tali soggetti si aggiungono poi altresì i concessionari di lavori pubblici e il contraente generale.

La legge di conversione è, inoltre, intervenuta risolvendo quel problema di coordinamento che era sorto tra la rubrica del Capo II, recante in precedenza “Misure relative

all’esecuzione di opere pubbliche” e quanto previsto dalla disposizione, nella quale si fa

riferimento agli appalti per la realizzazione “di opere pubbliche, servizi e forniture”, modificando la rubrica del Capo II in modo da chiarire che l’ambito oggettivo di applicazione della disposizione non è limitato ai soli lavori, ma riguarda altresì servizi e forniture.

Per quanto riguarda, invece, il procedimento per l’adozione della misura del commissariamento, l’art. 32 individua due fasi attraverso cui si articola lo stesso: una prima fase di iniziativa spetta al Presidente, mentre il potere decisorio è affidato al Prefetto del luogo in cui ha sede la stazione appaltante, al quale compete altresì un autonomo potere di commissariamento nei casi in cui sia stata emessa un’informativa antimafia interdittiva e sussista l’urgente necessità di assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto. A seguito della proposta di commissariamento formulata dal Presidente dell’Autorità, dunque, il Prefetto verifica la sussistenza dei presupposti necessari affinché possa disporsi il commissariamento, valutando la gravità dei fatti oggetto dell’indagine. Tale funzione attribuita al Prefetto può essere descritta come un sindacato di secondo grado sulla legittimità dell’iniziativa assunta dal Presidente, con conseguente possibilità per il primo di rifiutarsi di procedere al commissariamento.

Nell’ipotesi, invece, in cui il Prefetto decida di procedere, confermando la valutazione effettuata dal Presidente dell’Autorità, questi potrà alternativamente ordinare all’impresa misure di rinnovazione degli organi sociali, finalizzate a dissociarsi dai soggetti coinvolti nelle situazioni di illegalità, ovvero provvedere direttamente alla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa appaltatrice, nei limiti del completamento dell’esecuzione del contratto di appalto o di concessione.

71

Nel caso in cui, poi, il Prefetto abbia optato per la prima soluzione, ordinando la rinnovazione degli organi sociali, ma l’impresa non vi abbia provveduto nei termini stabiliti, oppure nel caso in cui non sia possibile rimuovere mediante ricorso alla dissociazione la situazione di illegalità mediante semplice rinnovazione degli organi sociali, il Presidente dell’Autorità potrà sempre proporre al Prefetto, alla luce dell’inadempimento dell’amministrazione destinataria della misura, di provvedere direttamente alla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa.

Ebbene, con riferimento al descritto sistema di commissariamento introdotto dall’art. 32 d.l. n. 90/2014, si evidenzia come la giurisprudenza di merito abbia mostrato un atteggiamento estremamente critico, sottolineando alcune perplessità in merito alla reale utilità ed innovatività dello strumento de qua.

In tal senso, si è espresso il T.A.R. Lombardia Milano, nella sentenza 9 luglio 2014, n. 1802, proprio con riferimento alla vicenda processuale che ha riguardato l’affidamento dell’appalto Expo 2015. In particolare il giudice di merito ha ritenuto di evidenziare come il procedimento di commissariamento, così come disciplinato dal d.l. n. 90/2014, nulla garantisce in ordine alla più rapida soluzione della vicenda, anche in vista dell’esigenza di giungere in tempi rapidi al completamento delle opere, dal momento che l’eventuale provvedimento emanato dal Prefetto ben potrebbe essere oggetto questo stesso di ricorso giurisdizionale 128.

Ebbene, quanto affermato dal giudice di prime cure non sembra potersi condividere. Ed infatti, se è vero da un lato che il provvedimento prefettizio potrebbe essere oggetto di impugnazione (né potrebbe introdursi un’eccezione al diritto alla difesa delle parti in giudizio, riconosciuto dalla nostra Costituzione), dall’altra la creazione di un nuovo strumento di intervento, caratterizzato da una forte incisività, attribuito per la prima volta ad un’Autorità preposta al controllo sul settore degli appalti, rappresenta quantomeno una risposta a quell’esigenza di effettività, riguardo i poteri di intervento riconosciuti in capo a tali organi amministrativi, così da non vanificarne le prerogative e l’attività.

Alcune perplessità sono sorte anche con riferimento alla nozione di “fatti gravi ed

accertati”, che costituisce il presupposto per la disposizione del commissariamento di cui

all’art. 32 d.l. n. 90/2014. Il riferimento a tali fatti risulta, a ben vedere, piuttosto vago ed

128

A tal proposito, il T.A.R. precisa, in particolare, come “nulla aggiungerebbe in termini di speditezza ed

efficienza all’ipotesi di aggiudicazione del contratto con il RTI ricorrente in quanto non potrebbe comunque garantire la definizione degli insorti conflitti, dal momento che l’eventuale provvedimento emesso dal Prefetto in accoglimento della proposta del Presidente dell’A.N.AC. potrebbe essere oggetto di impugnazione ed incidere ancor di più sui tempi di consegna delle opere”.

72

indeterminato, creando notevoli dubbi interpretativi in ordine all’individuazione di quelle circostanze che possano legittimamente consentire il ricorso allo strumento del commissariamento. Ciò vale a maggior ragione se si tiene conto del fatto che incaricato del potere di iniziativa nel procedimento del commissariamento è il Presidente dell’Autorità, ossia un soggetto che non ha le competenze dell’autorità giudiziaria né i corrispondenti poteri istruttori. Il timore è, pertanto, che possa essere disposto un commissariamento anche in assenza di situazioni connotate da un’effettiva consistenza penale.

A tal proposito, si sottolinea come lo stesso Presidente dell’Autorità Anticorruzione sia intervenuto, tentando di fornire una chiave di lettura alla normativa in questione 129, precisando come “fatti gravi ed accertati” debbano essere intesi quei fatti corroborati da riscontri oggettivi che abbiano raggiunto un livello di concretezza tale da rendere altamente probabile un giudizio di condanna nei confronti del responsabile del fatto corruttivo. Al momento attuale non risulta semplice prevedere se la norma in questione possa produrre difficoltà applicative rilevanti, in quanto ancora disposta solo con riferimento a pochi casi di cui il più famoso è quello relativo alle procedure di affidamento di EXPO 2015, ipotesi nella quale vi era un’assoluta certezza sull’illegittimità dell’appalto nonché sullo svolgimento da parte della società aggiudicataria di un’attività illecita perseguibile penalmente 130.

A fronte della diffidenza manifestata, come già detto, dalla giurisprudenza rispetto all’utilizzo da parte dell’Autorità di un potere di commissariamento diretto, riconducibile alle ipotesi di esercizio di un potere di tipo emergenziale che, in quanto tal, dovrebbe essere del tutto eccezionale, si sottolinea, ad ogni modo, come l’Autorità, negli ancora pochi casi in cui ha deciso di ricorrere all’esercizio del suddetto potere 131, l’abbia fatto nel rispetto delle garanzie procedimentali dell’azione amministrativa, comunicando alle parti coinvolte nel procedimento l’avvio dello stesso nonostante il carattere per l’appunto

129

L’intervento è stato recepito nelle “Linee guida per l’avvio di un circuito di collaborativo tra ANAC-

Prefetture-UTG ed enti locali per la prevenzione dei fenomeni di corruzione e l’attuazione della trasparenza amministrativa”, pubblicate congiuntamente al Protocollo di intesa tra l’A.N.AC. e il Ministero dell’interno

sottoscritto il 15 luglio 2014.

130

Con riferimento alla vicenda in questione si veda Nota prot. A.N.AC. n. 0013739 del 10 luglio 2014, avente ad oggetto “richiesta di straordinaria e temporanea gestione della società Maltauro s.p.a. con riferimento all’appalto relativo alle architetture di servizio afferenti al sito per l’esposizione universale del 2015”.

131

Tra gli altri, si cita il caso relativo al Consorzio C.A.R.A. di Mineo, che ha avuto una grande ripercussione altresì mediatica.

73

emergenziale dello strumento in questione 132. Il comportamento dell’Autorità ha dimostrato la volontà della stessa di rispettare il più possibile i principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, il che le ha consentito di recuperare in parte quella legittimazione dal basso che le Autorità amministrative tentano a più riprese di costruirsi 133.

Outline

Documenti correlati