Degno di nota per l’eccezionale rilevanza e in relazione alla del tutto peculiare funzione esercitata rispetto a quanto previsto dall’ordinamento italiano, è il ruolo svolto dal
Gouvernement français nel processo di riforma della normativa interna sui contratti
pubblici. A dimostrazione di ciò si evidenzia come da ultimo, lo scorso 23 luglio 2015 295, l’esecutivo francese ha adottato un’ordinanza mediante la quale si è proceduto alla riorganizzazione dell’intera materia dei marchés publics, al fine, da un lato, di recepire le indicazioni fornite in tale senso dalle istituzioni comunitarie, dall’altro, di risolvere uno dei problemi che maggiormente affliggeva la legislazione di settore, ossia l’eccessiva frammentazione di tale normativa, contenuta in innumerevoli leggi, ordinanze e decreti dedicati alle diverse tipologie, per oggetto o materia, di contratti 296.
Prima di passare, nello specifico, alla verifica della portata e dell’impatto di tale intervento sulla disciplina normativa previgente, appare opportuno delineare brevemente le principali caratteristiche dello strumento in questione, dando conto dei notevoli profili di problematicità che hanno portato dottrina e giurisprudenza a dividersi riguardo la natura ed il regime giuridico dello stesso.
Ai sensi di quanto stabilito dall’art. 38 della Costituzione francese, il Parlamento può autorizzare, sulla base di un’apposita richiesta formulata in tal senso dall’esecutivo e mediante l’emanazione di una “loi d’habilitation”, il Governo ad adottare attraverso il ricorso allo strumento dell’ordinanza, delle misure che per materia ricadrebbero normalmente nell’ambito di intervento del potere legislativo ordinario. Oltre che dal Parlamento, l’autorizzazione ad un siffatto intervento da parte del Governo può essere espressamente previsto, con riferimento ad alcune materie, dalla stessa Costituzione 297. Il ricorso a tale strumento è stato nel tempo notevolmente intensificato da parte del Governo francese. Ed infatti, se fino agli anni ’90 solamente venticinque leggi di autorizzazione erano state emanate, in virtù delle quali l’esecutivo ha adottato
295
Per un approfondimento del tema si veda anche S. HUL, Publication de l’ordonnance n. 2015-899 du 23
juillet 2015 relative aux marchés publics, AJCT, 2015, 446 ss.
296
Sul tema di veda, S. BRACCONIER, L’Ordonnance du 23 juillet 2015 sur le marchés publics –
Simplification et ambitions contrariées, la Semaine Juridique Edition Générale n. 40, 28 settembre 2015,
doctr. 1043.
297
È ciò che avviene, ad esempio, con riferimento al progetto di legge finanziaria che, ai sensi dell’art. 47, comma 3, della Costituzione può essere adottato dal Governo, nel caso in cui il Parlamento non si pronunci sullo stesso nel termine di settanta giorni all’uopo stabilito.
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centocinquantotto ordinanze, a partire dal nuovo millennio, tale tendenza ha trovato un incremento esponenziale, fino a raggiungere il numero di ottantatre ordinanze solo nell’anno 2005 298
.
Ebbene, ripercorrendo in maniera del tutto sommaria l’iter di adozione di siffatte ordinanze, si evidenzia innanzitutto come l’iniziativa sia normalmente governativa. L’esecutivo, infatti, deposita un projet de loi presso il Parlamento, chiedendo contestualmente a quest’ultimo di procedere all’emanazione di una legge di abilitazione. Una volta ottenuta l’abilitazione, il Governo dovrà, entro il termine all’uopo indicato, adottare un’ordinanza e presentarla alla firma del Presidente della Repubblica.
Alcune prime questioni sorgono già con riferimento a questa fase, in merito alla possibilità per il Capo dello Stato di rifiutarsi di procedere alla firma del testo normativo. Alla luce di quanto stabilito dalla Costituzione, l’adempimento in questione sembrerebbe meramente formale. Nei fatti, tuttavia, è accaduto che alcuni Presidenti della Repubblica si siano rifiutati di firmare l’ordinanza in questione 299, da cui l’elaborazione di vari orientamenti
dottrinali e giurisprudenziali circa la legittimità dell’esercizio di un tale potere.
Una volta pubblicata, l’ordinanza de qua entra in vigore. Entro il termine stabilito dalla legge di abilitazione il Governo deve, altresì, procedere al deposito di un progetto di legge di ratifica, pena la perdita dell’efficacia dell’ordinanza stessa.
Quanto appena detto, è apparso necessario al fine di procedere ad alcune considerazioni in ordine alla natura ed al regime giuridico di tali atti normativi. Ed infatti, dottrina e giurisprudenza si sono divise in merito alla riconduzione di tale fenomeno nell’ambito della categoria della delegazione di potere legislativo ovvero dell’estensione provvisoria del potere regolamentare.
Ebbene, a tal proposito, mentre un primo orientamento 300 ha ritenuto indiscutibile la natura legislativa delle ordinanze di cui all’art. 38 Cost., sia sulla base della circostanza per cui queste sono in grado di modificare una legge anteriore, sia per il fatto che non possono essere rimodulate nel loro contenuto dal Governo, essendo necessaria una legge all’uopo emanata, il Conseil d’Etat ha dimostrato nel tempo di essere di tutt’altro avviso.
298
L. FAVORE, P. GAÏA, R. GHEVONTIAN, J.L. MESTRE, O. PFERSMANN, A. ROUX, G. SCOFFONI, Droit
contitutionnel, Dalloz, XVIII ed., 2016, p. 883 ss.
299
Il Presidente Mitterrand, ad esempio, si è rifiutato nel corso dell’anno 1986, di firmare ben tre ordinanze presentate allo stesso dal governo Chirac ed adottate dal Consiglio dei Ministri, suscitando molte perplessità in ordine alla legittimità di una decisione in tal senso, la quale potrebbe apparire come atto esorbitante i poteri esplicitamente riconosciuti dalla Carta costituzionale francese (secondo l’art. 13 Cost.:“Le président de
la République signe les ordennances”).
300
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A tal proposito, il massimo organo della giustizia amministrativa ha sottolineato come le ordinanze governative non sarebbero altro che un esempio dell’estensione del potere regolamentare, dal momento che ad esse si applica il medesimo regime giuridico dei
décrets-lois, ai quali è riconosciuta pacificamente natura regolamentare da consolidata
giurisprudenza elaborata con riferimento a tali altri strumenti di normazione secondaria 301. A ben vedere, le ordinanze di cui all’art. 38 della Costituzione risultano avere un duplice regime giuridico. Ed infatti, occorre operare, innanzitutto, una distinzione tra ordinanze ratificate e ordinanze non ratificate.
Mentre riguardo alle prime alcun dubbio sorge in merito alla loro natura e al relativo regime giuridico, essendone stabilizzati gli effetti dall’adozione della legge di ratifica, ben diversa è la situazione per le ordinanze non ratificate. Diversamente da quanto si potrebbe pensare, anche alla luce delle similitudini che presenta il fenomeno in questione rispetto al decreto legge italiano, queste non perdono efficacia in caso di mancata ratifica 302, continuando a produrre i loro effetti.
Da tale circostanza sembrerebbe tuttavia derivare la necessità di riconoscere una duplice natura alle ordinanze in questione, alla luce della peculiare resistenza delle stesse all’abrogazione. Ed infatti, esse sono assimilabili alla legge in quanto modificabili o abrogabili esclusivamente mediante emanazione di un atto normativo di livello primario; allo stesso modo, le disposizioni delle stesse non possono essere abrogate o modificate se non mediante l’emanazione di una legge.
L’orientamento prevalente è tuttavia, come detto, propenso a riconoscere alle stesse natura meramente regolamentare.
Ciò anche alla luce della peculiare circostanza che, per quanto riguarda, invece, il profilo processuale inerente alla loro impugnazione, lo stesso Conseil d’Etat abbia più volte 303
riconosciuto la possibilità per gli organi di giustizia amministrativa di verificare la legittimità delle stesse avendo quale parametro la Costituzione o la legge di abilitazione nonché i principi generali dell’ordinamento ai quali è pacificamente riconosciuto livello infra-legislativo, potendo essere disattesi dalla legge.
301
Conseil d’Etat, 3 novembre, 1961, sentenza Damiani.
302
Ciò, come si è già avuto modo di precisare supra nel presente paragrafo, avviene solo ed esclusivamente in caso di mancato deposito nel termine pattuito del progetto di legge di ratifica da parte del governo.
303
Ex multis, Conseil d’Etat, 30 giugno 2003, Fédération régionale ovine du Sud-Est, e 26 novembre 2001,
194
Alla luce della giurisprudenza citata, appare evidente come tali ordinanze siano sottoposte al tipico sindacato giurisdizionale riservato agli atti aventi natura regolamentare/amministrativa.
Ebbene, quanto fin qui precisato risulta di estrema importanza al fine di poter meglio comprendere l’assoluta peculiarità dello strumento prescelto dal potere esecutivo per intervenire in materie di massimo interesse, come quella dei contratti pubblici, addirittura riorganizzando e modificando il preesistente assetto normativo di settore nella sua interezza.
Ciò in relazione, come detto, all’assenza di un reale controllo ex post da parte del legislatore, dal momento che, come si è già avuto modo di precisare, in caso di mancata ratifica dell’ordinanza da parte del legislatore questa, lungi dal perdere i suoi effetti, al contrario li conserva quale atto regolamentare dotato di una particolare forza attiva e passiva.
Appare interessante segnalare come in precedenza una tale situazione si fosse già verificata.
Ed infatti, lo stesso Code des marchés publics, che fino ad oggi è stato il testo di riferimento della disciplina della materia dell’evidenza pubblica, è stato adottato attraverso il ricorso da parte del potere esecutivo allo strumento dell’ordinanza, successivamente non ratificata dal Parlamento.
Potrebbe, d’altra parte, obiettarsi che un limite allo straripamento del potere del Governo sia rappresentato dalla legge di abilitazione, ex ante, e dal controllo svolto dal giudice amministrativo nella fase ex post. Ad ogni modo, la sensazione che si percepisce è legata ad una volontà del Governo di espandere il proprio ambito di intervento (ricordiamo che nel passato il ricorso a tale strumento era del tutto residuale ed eccezionale), invadendo, seppur in maniera apparentemente legittima, la sfera di competenza del potere legislativo in aperta violazione del principio di separazione dei poteri.
Se da un lato, la legittimità dell’intervento in questione non sembra, almeno in linea teorica, potersi discutere, ben poco condivisibile appare, almeno a parere di chi scrive, quell’orientamento che vorrebbe riconoscere natura legislativa alle ordinanze anche non ratificate, sulla base del fatto che sarebbe sufficiente al riguardo il deposito del progetto di legge di ratificazione.
Una volta esaminata la questione relativa alla natura e al regime giuridico delle ordinanze governative di cui all’art. 38 Cost., appare opportuno analizzare nello specifico le
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importantissime innovazioni apportate alla materia della contrattazione pubblica da parte del Governo francese nel luglio 2015.
In particolare, l’ordinanza in questione, come si è detto, procede alla riorganizzazione dell’intera materia dell’evidenza pubblica recependo, in maniera precisa e con una normazione qualitativamente apprezzabile, le indicazioni fornite in materia dal legislatore europeo. Ed infatti, alla luce di quanto in tal senso espresso anche da parte della dottrina
304, l’ordinanza in questione non rappresenta un ulteriore intervento normativo in materia,
che si aggiunge alla copiosa legislazione elaborata nel tempo da Parlamento e Governo, rappresentando al contrario il primo passo di un percorso di riforma volto a semplificare e rendere maggiormente sistematica l’intera materia dei contratti pubblici.
Ed infatti, il Governo francese ha approfittato della rinnovata attenzione mostrata dalle istituzioni europee, attraverso l’emanazione delle più volte ricordate direttive appalti e concessioni 2014, per un settore di importanza assoluta, tra l’altro per la crescita economica dei paesi membri, quale quello dei contratti pubblici, per rimettere in discussione l’intero assetto normativo della materia e fornire soluzione alle troppe incertezze che caratterizzavano la normativa di settore.
Certamente le occasioni di intervenire al fine di riorganizzare la disciplina di settore si erano presentate già in passato. Determinante, in tal senso, potrebbe essere stata la percezione della necessità di intervenire sulla materia dei contratti pubblici al fine di rendere gli stessi un “moteur plus qu’un frein du développement économique” 305.
L’intervento in questione prende le mosse in primis dall’esigenza di rispettare il termine di scadenza per il recepimento delle direttive in questione, fissato dal legislatore europeo per il 18 aprile 2016.
In realtà, una prima trasposizione delle direttive era già stata posta in essere mediante l’adozione del decreto del 26 settembre 2014, n. 1097, il quale aveva introdotto nell’ordinamento francese delle prime misure di semplificazione del sistema dei contratti pubblici. Tra le principali novità introdotte da tale decreto figurano il partenariato dell’innovazione e le modifiche riguardanti i requisiti di capacità finanziaria dei candidati partecipanti ad una procedura di evidenza pubblica.
304
F. BRENET, Les nouvelles bases du droit des marchés publics, AJDA, 2015, 1783 ss.
305
196
Se, da un lato, tale intervento normativo ha dato l’avvio al processo di riforma, dall’altro, questo risultava tuttavia ben lontano dal soddisfare l’esigenza manifestata a livello europeo di una profonda rinnovazione della materia in questione.
Per completare o meglio dare avvio in maniera più penetrante al processo di riforma, il Governo ha pertanto ritenuto preferibile ricorrere alla tecnica dell’ordinanza di cui all’art. 38 della Costituzione. Ciò sia per ragioni connesse alla preoccupazione che la scelta di seguire l’ordinario procedimento legislativo avrebbe prodotto un ritardo nei tempi, nonché un sovraffollamento dell’agenda parlamentare, sia per ragioni più prettamente giuridiche e altresì politiche, come si è già avuto modo di evidenziare, con riferimento alla volontà di riorganizzare l’intera materia con uno strumento che ad ogni modo, ove ratificato, risulterebbe a tutti gli effetti parificato alla legge.
Sulla base dell’art. 42 della legge del 20 dicembre 2014, n. 1545, il Governo è stato, dunque, autorizzato/abilitato ad adottare un’ordinanza, nel termine di nove mesi, nella quale far confluire tutte le misure necessarie alla trasposizione nell’ordinamento interno delle direttive appalti e concessioni 2014.
La legge di abilitazione prevedeva, altresì, un’autorizzazione specifica al potere esecutivo affinché quest’ultimo procedesse alla razionalizzazione delle regole generali disciplinanti sia la fase dell’evidenza pubblica sia la fase esecutiva, nonché della disciplina di riferimento dei c.d. contrats globaux e le condizioni di stipula di siffatti contratti, ed ancora perché si apportassero le modifiche necessarie alla disciplina di settore, rimediando ad eventuali errori e abrogando le disposizioni prive di una reale utilità, in quanto di ormai desueta applicazione.
Risulta importante, inoltre, segnalare come il Ministero dell’Economia abbia avviato una consultazione pubblica sul testo del progetto di ordinanza da depositare in Parlamento al fine di perfezionare il testo da sottoporre alla necessaria abilitazione. Dopo la fase di consultazione durata alcuni mesi, durante i quali le successive versioni dell’ordinanza venivano pubblicate diffusamente, il 25 luglio del 2015 (con quasi due mesi di anticipo sulla scadenza fissata dalla legge di abilitazione), è stata adottata l’ordinanza in questione
306
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306
A conferma di come attraverso l’emanazione di tale ordinanza si volesse, in realtà, proporre un intervento di riforma ben più penetrante della semplice trasposizione delle direttive comunitarie con conseguente adattamento del diritto interno, nello stesso progetto di ordinanza si precisa come questa sarebbe stata un’ottima occasione per “revisiter l'architecture du droit de la commande publique”, costituendo essa solo
“la première étape d'un processus plus long et plus ambitieux devant conduire à l'adoption d'un futur code de la commande publique”.