Questioni relative al problematico coordinamento del potere del giudice di dichiarare l’inefficacia del contratto e con il potere del Presidente dell’A.N.AC d

disporre il commissariamento di un singolo appalto.

Esaminata a suo tempo 242 la disciplina in materia di misure straordinarie di gestione delle imprese ed evidenziate le principali problematiche interpretative ed applicative, appare necessario, svolgere alcune ulteriori considerazioni sulla esatta portata da riconoscere a siffatto potere e sulle ripercussioni che potrebbero derivare a seguito della sua introduzione sul sistema di controllo sui contratti pubblici nel suo complesso.

A tal proposito, occorre evidenziare come alcuni problemi di coordinamento sorgano tra la disciplina che attribuisce al Presidente dell’Autorità e al Prefetto l’adozione di atti di

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G. SEVERINI, Sanzioni amministrative interdittive e giurisdizione (sugli eccessi di velocità dei taxi acquei

nella Laguna di Venezia), in Foro amm. T.A.R., 2007, 436 ss.

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commissariamento e la disciplina processual-amministrativa sulla caducazione del contratto.

Ed infatti, come si ha già avuto modo di precisare 243, con l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, ad opera del d.lgs. n. 104/2010, è stata riconosciuta al giudice amministrativo, ai sensi degli artt. 121 ss c.p.a., la facoltà di procedere alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione, salvo poi il subentro del secondo classificato nell’esecuzione dell’appalto ove non conclusa.

In particolare, come detto, agli artt. 121 e 122 c.p.a. si distingue tra fattispecie di violazioni gravi da cui discende quale regola la caducazione del contratto, salvo il caso in cui “il

rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i sui effetti siano mantenuti”, ed altre violazioni, rispetto alle quali è rimessa al giudice, previo

bilanciamento dei diversi interessi in gioco, la decisione se procedere alla dichiarazione di inefficacia o disporre la conservazione del contratto stesso.

Ebbene, da una lettura combinata di entrambe le discipline sul commissariamento e sull’inefficacia del contratto emerge chiaramente come potrebbero sorgere alcune difficoltà applicative, anche in virtù degli interessi dei terzi coinvolti nella vicenda riguardante una procedura di gara cui hanno preso parte non risultandone aggiudicatari.

A ben vedere, infatti, con riferimento ad una medesima ipotesi concreta potrebbero sussistere sia le condizioni per l’adozione di misure di gestione straordinaria da parte dell’Autorità sia di intervento dell’organo giurisdizionale amministrativo ai fini dell’annullamento dell’aggiudicazione e dichiarazione di inefficacia del contratto.

Nell’ipotesi in cui, per la maggiore speditezza che contraddistingue il rimedio, per così dire, di natura amministrativa, l’Autorità dovesse intervenire mediante adozione delle misure di sui all’art. 32, d.l. n. 90/2014, al giudice amministrativo adito dal secondo classificato nella medesima gara spetterebbe 244, innanzitutto, valutare la correttezza dell’operato del Presidente dell’Autorità, mediante verifica della sussistenza dei presupposti per disporre il commissariamento.

Nel caso in cui tale verifica dia esito positivo, occorrerà dunque chiedersi se sia consentito al giudice amministrativo procedere ad una valutazione circa l’opportunità di procedere all’adozione di un siffatto provvedimento. Ed infatti, ciò risulta di primaria importanza non solo e non tanto in relazione alle preclusioni del sindacato esercitato dal giudice

243

Si veda supra. Cap. III, par. 1.

244

Si potrebbe pensare, in tale ipotesi, alla necessità per la parte ricorrente di proporre ricorso per motivi aggiunti avverso il provvedimento di commissariamento.

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amministrativo sull’attività delle autorità amministrative indipendenti 245

, quanto piuttosto perché dal riconoscimento dell’immodificabilità della scelta effettuata dal Presidente potrebbero derivare effetti pregiudizievoli nei confronti dei terzi interessati. Ciò in quanto, qualora a seguito del commissariamento dovesse cristallizzarsi una situazione di gestione straordinaria dell’impresa per tutta la durata dell’appalto, il terzo ricorrente che ha agito in giudizio al fine di ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione e il subentro nel contratto, previa dichiarazione di inefficacia dello stesso, non resterebbe alcuna tutela se non di tipo risarcitorio.

Tale risultato sarebbe inevitabile, nonostante i due poteri, amministrativo e giurisdizionale, non siano in linea di principio in antitesi tra loro, in quanto volti entrambi ad arginare il propagarsi dei fenomeni corruttivi, mediante adozione tuttavia di soluzioni completamente diverse.

Lo stesso potere di valutazione del giudice circa l’opportunità o meno di mantenere in essere il contratto verrebbe posto nel nulla dal previo intervento del Presidente dell’autorità mediante adozione delle misure di cui all’art. 32, d.l. n. 90/2014.

Il mancato coordinamento delle diverse modalità di intervento potrebbe addirittura condurre ad un ridimensionamento del potere attribuito al giudice amministrativo sul contratto pubblico nonché ad una forte compressione delle garanzie del terzo ricorrente. Una soluzione potrebbe essere rinvenuta nella possibilità di disporre da parte del giudice, valuta la legittimità del provvedimento di commissariamento e la fondatezza del ricorso del concorrente non aggiudicatario, la conversione della misura del commissariamento nel subentro del secondo classificato, o del successivo in possesso dei requisiti necessari, nell’esecuzione del contratto. In tal modo, infatti, il ricorso al rimedio giurisdizionale che, per quanto rapido con riferimento al rito appalti, potrebbe non essere la soluzione più idonea ad assicurare la soddisfazione delle esigenze di celerità e speditezza al pari del commissariamento, verrebbe consentito ad ogni modo al soggetto interessato in maniera da evitare un’ingiustificata compressione della sfera dello stesso il quale, se ne ricorrono i presupposti, avrebbe tutto il diritto di ottenere una tutela in forma specifica, mediante subentro nel contratto al posto dell’impresa in precedenza commissariata.

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Per un’analisi dei limiti del sindacato del giudice sugli atti delle Autorità indipendenti, si rinvia al Cap. III., par. 2.

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3. Il problema della mancata attribuzione all’Autorità della legittimazione