Il d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 disciplina, all’art. 6, i compiti ed i poteri dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 69.
In particolare predetto articolo, nell’individuare compiti e poteri dell’Autorità, dispone che la stessa “vigila sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e
forniture nei settori ordinari e nei settori speciali, nonché, nei limiti stabiliti dal presente Codice, sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture esclusi dall’ambito di applicazione del presente Codice, al fine di garantire l’osservanza dei principi di cui all’art. 2 e, segnatamente, il rispetto dei principi di correttezza e trasparenza delle procedure di scelta del contraente, e di economica ed efficiente esecuzione dei contratti, nonché il rispetto delle regole della concorrenza nelle singole procedure di gara”.
L’A.N.A.C. è, pertanto, chiamata a sua volta, quale nuovo organo preposto alla vigilanza di settore, a verificare il rispetto delle finalità e dei principi indicati dall’art. 2 citato. Oggetto della vigilanza risulta, dunque, l’attività procedimentale delle amministrazioni nell’applicazione della disciplina contrattuale pubblica, la qualità delle prestazioni e l’economicità dell’esecuzione dei contratti, quest’ultima verificando in particolare che da tale esecuzione non sia derivato pregiudizio per il pubblico erario.
Passando quindi ad alcune considerazioni di carattere dogmatico, appare innanzitutto opportuno segnalare come il fatto che il legislatore non abbia mai provveduto a fornire una definizione espressa del potere di vigilanza, ha posto notevoli difficoltà in merito ad un preciso inquadramento giuridico di tale istituto, fino a far dubitare della possibilità di riconoscere autonomia dogmatica alla stessa.
Inizialmente ritenuta sinonimo di sorveglianza e associata al concetto giuridico di tutela, la funzione di vigilanza è stata poi ritenuta da alcuni coincidente con quella di controllo,
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Sul punto più approfonditamente infra, Cap. I, par. 4.
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Tali compiti e poteri, per effetto della soppressione della predetta Autorità disposta dall’art. 19, comma 1, del decreto legge 24 giungo 2014 n. 90, convertito in legge 11 agosto 2014, n. 114, sono stati assunti come già ampiamente precisato dall’Autorità nazionale anticorruzione.
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quale categoria di potere cui ricondurre tutte le tipologie di controllo, preventivo o successivo, di legittimità o di merito, svolto da un soggetto (controllante) nei confronti di ogni atto e attività posta in essere da un altro soggetto (controllato) 70. Quanto al soggetto legittimato all’esercizio di tale funzione, per quanto concerne l’attività posta in essere dall’amministrazione, questo è stato inizialmente individuato nello Stato: l’apparato statale, in quanto titolare di una posizione di supremazia, era l’unico autorizzato a svolgere un’attività di controllo sull’azione degli altri enti pubblici.
Tale impostazione, tuttavia, né teneva conto delle reali connotazioni della funzione di vigilanza, considerata nella sua completezza e complessità, né forniva spiegazione su come fosse possibile che poteri riconducibili alla nozione generale di vigilanza fossero stati attribuiti in concreto a soggetti pubblici diversi da quelli statali nonché a soggetti privati 71. Alla luce di ciò, è apparso preferibile ricostruire il potere di vigilanza quale funzione amministrativa composita 72, esercitata da soggetti alquanto diversificati, che incide su situazioni giuridiche differenti ed avente un carattere spiccatamente finalistico: attraverso l’esercizio di poteri diversificati viene perseguito l’interesse pubblico alla cui tutela è preposto il soggetto vigilante, il quale interesse risulta intrinsecamente collegato agli interessi propri del soggetto vigilato (ovvero dei soggetti vigilati).
Quanto alla diversificazione delle modalità attraverso cui espletare la funzione di vigilanza, è stato evidenziato come, parallelamente al potere di controllo, essa possa essere esercitata mediante il ricorso a molteplici poteri di amministrazione attiva (autorizzazione, annullamento, revoca, decadenza, sospensione) nonché di direzione ed ispezione. Identificare la funzione di vigilanza con quella di controllo appare, pertanto, del tutto riduttivo: il controllo diventa, dunque, funzione complementare anche se distinta rispetto alla vigilanza, in quanto potere di tipo istruttorio che esaurisce i propri effetti all’interno della funzione di vigilanza.
D’altra parte sorgono, a ben vedere, alcune perplessità in ordine alla possibilità di riconoscere autonomia dogmatica, nel senso di separazione ed alterità, alla funzione di vigilanza rispetto ad alcune diverse funzioni, quali in particolare quella di regolazione e, per l’appunto, quella di controllo, alla luce delle sempre più variegate modalità di esercizio
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M.S. GIANNINI, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 1981, 49 ss.
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All’inizio del Novecento si verificarono diversi casi in cui si decise di attribuire poteri di vigilanza a determinate categorie di soggetti privati, quali ad esempio istituti di credito o assicurazioni, in ragione della rilevanza pubblica dell’attività da questi esercitata (sul punto, U. FORTI, Vigilanza e tutela amministrativa, in
Enc. It., vol. XXXV, Roma, 1937, 340 ss).
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della vigilanza intesa in senso lato (poteri di amministrazione attiva, di indirizzo, di ispezione, ecc).
Proprio per tali ragioni appare preferibile ricostruire l’istituto giuridico della vigilanza quale categoria eterogenea, comprensiva di poteri alquanto variegati, avente quale denominatore comune il fine al perseguimento del quale tali poteri sono stati normativamente disciplinati e riconosciuti ai singoli soggetti titolari degli stessi.
Al fine di garantire il soddisfacimento dell’ interesse ultimo, a protezione del quale il legislatore ha dettato una specifica disciplina di settore, occorre procedere, pertanto, alla creazione di un sistema in cui i soggetti “vigilanti” siano in grado di orientare l’azione dell’amministrazione nella sua interezza, a partire dalla fase di predisposizione delle norme di condotta fino a quella di intervento finalizzato alla repressione ex post di quei comportamenti confliggenti con i principi generali dell’attività della pubblica amministrazione.
Partendo da tali premesse, con funzione di vigilanza appare preferibile individuare esclusivamente l’attribuzione dell’insieme dei poteri, i quali ultimi, singolarmente intesi (regolazione, controllo, sanzione) non sarebbero che modalità di esercizio di tale funzione primaria e omnicomprensiva. Quello che è stato considerato ripetutamente come l’aspetto di criticità di una siffatta funzione, ossia la difficoltà definitoria, in virtù della problematica individuazione di caratteri propri e peculiari della stessa, nonché l’impossibilità di riconoscerle autonomia sostanziale, costituirebbe invece l’essenza caratterizzante della funzione stessa, quale macro-funzione attribuita dal legislatore al fine di vedere tutelato l’interesse perseguito, di volta in volta mediante l’esercizio dei poteri necessari al raggiungimento dello scopo prefissato.
A conferma di ciò, di assoluta rilevanza risulta la scelta stessa del legislatore di denominare la precedente autorità preposta all’esercizio del controllo sui contratti pubblici “Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”, a cui sono stati attribuiti poi, nello svolgimento di tale somma funzione di vigilanza, poteri di tipo regolatorio, sanzionatorio, di controllo, di referto, oggi transitati sotto la titolarità dell’Autorità Nazionale Anticorruzione e che verranno esaminati singolarmente nel seguito del presente studio.
Occorre, tuttavia, procedere ad una considerazione. Quanto fin ora esposto non deve essere interpretato nel senso di ritenere legittimato il soggetto preposto all’esercizio della funzione di vigilanza a svolgere la predetta funzione mediante auto-attribuzione a se stesso
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di qualsivoglia modalità operativa, in quanto astrattamente riconducibile alla più ampia nozione di vigilanza.
I poteri dei soggetti “vigilanti”, in generale, e delle autorità indipendenti, in particolare, devono trovare infatti la propria base giuridica in una norma primaria alla luce del principio di legalità, che disciplina l’intera materia dell’attività amministrativa 73.
La funzione di vigilanza, ad ogni modo, continua a non essere sostenuta da poteri coercitivi nel caso di gran parte delle autorità amministrative indipendenti. All’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, ad esempio, non è stato mai attribuito alcun potere di tipo inibitorio capace di incidere direttamente sulle condotte illecite poste in essere dagli operatori economici, né poteva tale Autorità adottare provvedimenti di secondo grado, al fine di annullare o revocare atti di gara o affidamenti illegittimi posti in essere dalle stazioni appaltanti. Da ciò derivava che l’unica possibilità formalmente riconosciuta a tale organismo era rappresentata dal potere-dovere di denunciare i rilievi formulati, qualora fosse accertata l’esistenza di irregolarità o violazioni, agli organi amministrativi e giurisdizionali competenti.
Il panorama descritto sembra essere, almeno in parte, mutato con la sostituzione dell’Autorità in questione. Come è già stato detto e come si ribadirà più ampiamente nei paragrafi dedicati all’analisi dei singoli poteri 74
, numerose novità sono state introdotte dal d.l. n. 90/2014 e dalla successiva legislazione, con riferimento specifico alle modalità di intervento di tale organismo “vigilante”.
Riconducibili alla funzione di vigilanza lato sensu sono altresì il potere di controllo sul sistema di qualificazione (di cui all’art. 6, comma 7, lett. m) del Codice) nonché l’attività di monitoraggio e l’elaborazione dei dati a mezzo dell’Osservatorio sui contratti pubblici, finalizzato all’ottenimento della conoscenza dell’andamento del mercato vigilato e dei fenomeni significativi rimessi all’attenzione di tale organismo (disciplinata dall’art. 7 del Codice e dall’art. 7 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207).
Per quanto riguarda il primo, ci si limita per il momento ad evidenziare come spetti all’Autorità il rilascio dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di attestazione alle società di diritto privato (SOA) che ne facciano richiesta, previa verifica del possesso dei prescritti requisiti, nonché il controllo sul corretto svolgimento dell’attività di attestazione
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Di qui, ad esempio, le notevoli difficoltà incontrate dalla dottrina per riconoscere la legittimità dell’esercizio del potere di regolazione da parte delle autorità indipendenti, ove il legislatore non abbia provveduto espressamente all’attribuzione dello stesso mediante legge (v. infra, par. 2).
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da parte delle stesse, con pregnanti poteri di verifica, controllo e di revoca della predetta autorizzazione 75.
Con riferimento alla seconda, invece, assume particolare rilievo l’istituzione del Casellario Informatico delle imprese, quale fonte ufficiale cui le stazioni appaltanti attingono le notizie necessarie per verificare se un’impresa sia legittimata o meno a contrarre con la pubblica amministrazione.