L’aggiudicazione provvisoria

Al termine della procedura di affidamento (art. 11, comma 4) è deliberata dal seggio di gara l’aggiudicazione provvisoria a favore del miglior offerente (comma 4, secondo periodo), la quale ai sensi dell’art. 12, comma 1, è soggetta all’approvazione dell’organo competente, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, nel termine di trenta giorni, decorsi i quali, l’aggiudicazione provvisoria «si intende approvata» e diviene definitiva.

77 _{Nella prassi applicativa, in realtà, anche prima dell’intervento del Codice dei}

contratti, le amministrazioni tendevano a far seguire all’aggiudicazione la formale stipula del contratto. Ciò ancor più per gli appalti di lavori, a proposito dei quali l’evoluzione normativa aveva già introdotto, con l’art. 109 del D. P. R. n. 554/1999, il termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione per la stipulazione del contratto. Inoltre, in virtù delle norme introdotte con il D. P. R. n. 252/1998, la necessità di effettuare le verifiche antimafia in capo al soggetto aggiudicatario aveva comunque condotto la prevalente giurisprudenza a ritenere, per la generalità degli appalti pubblici, che il vincolo contrattuale non potesse essere connesso sic et simpliciter all’aggiudicazione (Cons. Stato, sez. IV, 25 luglio 2001, n. 4065).

78 78

La distinzione tra aggiudicazione provvisoria e definitiva, secondo la giurisprudenza, è fondata sulla diversa funzione dei due atti, il primo mirante alla selezione della migliore offerta da parte della Commissione di gara, il secondo volto alla verifica ed approvazione da parte dell’organo competente, a seconda dell’ordinamento delle varie amministrazioni aggiudicatrici o soggetti aggiudicatori78.

In virtù della distinzione tra funzioni politiche e funzioni amministrative, introdotta prima dall’art. 51 della L. 142/1990 per gli enti locali così come sostituito dall’art. 107 del D.Lgs. 267/2000 e dagli artt. 16 e 17 del D.Lgs. 29/1993, poi confluiti negli artt. 16 e 17 del D.Lgs. 165/2001 per tutte le altre pubbliche amministrazioni, la competenza relativa all’approvazione spetta alla dirigenza.

L’atto di individuazione della migliore offerta, il verbale di gara e gli atti presupposti e connessi vengono trasmessi al responsabile del procedimento per gli ulteriori adempimenti di verifica. All’aggiudicazione provvisoria, approvata nei termini descritti, subentra l’aggiudicazione definitiva (comma 5), che ha luogo allorché la prima sia stata approvata e che diventa efficace solamente «dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti» (comma 8).

Pertanto l’aggiudicazione provvisoria è sottoposta a verifica da parte della stazione appaltante, terminata la quale si procede all’aggiudicazione definitiva che segna la fase terminale dell’intera procedura di affidamento. Infatti, solo con l’aggiudicazione definitiva si perviene alla stipulazione del contratto.

Tale circostanza è coerente con l’obbligatorietà di concludere il procedimento amministrativo con un provvedimento espresso, ai

78

79 79

sensi dell’art. 2 della L. 241/90. Pertanto, nel caso in cui l’amministrazione non si determini per la stipula nei suddetti termini, quelli indicati dal bando o in via sussidiaria dalla legge, l’aggiudicatario matura il diritto ad essere liberato dall’impegno contrattuale con la restituzione del deposito cauzionale ed il rimborso delle spese contrattuali.

Divenuta efficace l’aggiudicazione sussiste un obbligo giuridico per l’aggiudicatario di stipulare il contratto nei termini individuati dal legislatore, scaduti i quali il vincolo può sciogliersi solo attraverso l’attivazione della procedura di notifica della volontà di liberarsi da tale obbligo.

Ove l’aggiudicatario non provveda a stipulare l’atto, la cauzione va incamerata dall’amministrazione, senza alcuna necessità di accertare l’imputabilità soggettiva della mancata stipulazione. Si posticipa la formazione del vincolo contrattuale ad un momento successivo, subordinandolo alla previa verifica, da parte della stazione appaltante dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale.

Secondo un indirizzo prevalente, l’aggiudicazione provvisoria di una gara d’appalto si caratterizza per essere atto ad effetti instabili ed interinali in relazione all’affidamento del contratto. Essa non determina il sorgere di alcuna posizione giuridica soggettiva ma è qualificata come provvisoria.

Da ciò discende che essa assume il carattere di atto endoprocedimentale, inidoneo a cagionare lesioni alle situazioni soggettive del concorrente non aggiudicatario che deriva soltanto dall’aggiudicazione definitiva79

con la conseguenza, sul piano

79_{Cons. St., Sez. IV, sent. 7 settembre 2001, n. 4677; TAR Toscana, Firenze,}

Sez. II, sent. 24 agosto 2009, n. 1400; Cons. St., Sez. V, sent. 11 maggio 2006, n. 2612; Cons. St., Sez. V, sent. 24 marzo 2006, n. 1532.

80 80

processuale, che la sua impugnazione è meramente facoltativa, e non obbligatoria80

Ne consegue che, intervenuta questa, l’interesse idoneo a sorreggere l’impugnativa si sposta dal giudizio sull’aggiudicazione provvisoria al giudizio sull’aggiudicazione definitiva ove il concorrente può utilmente ottenere la tutela della propria posizione soggettiva.

Secondo altro orientamento minoritario, il verbale di aggiudicazione provvisoria costituirebbe un atto provvedimentale dotato di autonoma rilevanza, idoneo a ledere direttamente la sfera giuridica di eventuali contro interessati8182.

Pertanto, secondo la dottrina e giurisprudenza dominante, l’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico non sarebbe idonea a produrre la definitiva lesione dell’impresa non risultata aggiudicataria, ma si verificherebbe soltanto con l’aggiudicazione definitiva, che non costituisce atto meramente confermativo della prima; l’onere di impugnazione sussiste solamente nei confronti dell’aggiudicazione definitiva, non già nei confronti di quella provvisoria. In altre parole, è dall'aggiudicazione definitiva che decorre il termine per proporre ricorso avverso i risultati della gara.

Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 1156 del 2 marzo

80

Consiglio Stato sez. V, 7 maggio 2008 n. 2089: “Il carattere endoprocedimentale e di mera aspettativa dell'aggiudicazione provvisoria rende la sua impugnazione oggetto di una facoltà, ma non di un onere, essendoatto effettivamente lesivo, appunto, quello conclusivo del procedimento, da impugnare in ogni caso”.

81_{Cons. St., Sez. V, sent. 17 dicembre 2001, n. 6523.}

82 _{Nell’ambito di quest’ultimo orientamento, va ricordata un’ulteriore opinione}

che circoscrive l’immediata lesività della medesima ai soggetti risultati non aggiudicatari, ritenendo che “mentre il soggetto dichiarato provvisoriamente

aggiudicatario di un appalto non può vantare alcuna posizione giuridicamente tutelata al provvedimento di aggiudicazione definitiva (trattandosi di una mera aspettativa), diversa è la posizione degli altri concorrenti, nei confronti dei quali la proposta di aggiudicazione provvisoria preclude qualsiasi ulteriore partecipazione alla gara e determina quindi un effetto autonomo, definitivo ed immediatamente lesivo che ne legittima l’impugnazione” Consiglio di Stato,

81 81

2009, d’acchito pare discostarsi da questo orientamento. Infatti, i Giudici di Palazzo Spada affermano che l’aggiudicazione provvisoria ha carattere di atto direttamente censurabile.

Secondo i commi 4 e 5 dell’art. 11, d. lgs. n. 163/2006, è l’aggiudicazione provvisoria che seleziona la migliore offerta e al termine della quale è individuata la figura dell’aggiudicatario. Rispetto all’aggiudicazione provvisoria, quella definitiva costituisce una fase successiva di mera verifica e approvazione dell'organo competente, secondo l'ordinamento delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, suscettibile di vizi propri e indipendenti da quelli insiti nell’aggiudicazione provvisoria. Il Consiglio di Stato ritiene pertanto che all’aggiudicazione provvisoria debba essere ricollegata una immediata lesione dell’interesse del ricorrente, tanto è vero che la stessa può essere direttamente censurata.

In realtà però, come affermato più volte dalla giurisprudenza83 e ribadito recentemente dal Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 2063 del 23 aprile 2014, l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria non esonera dall’onere di impugnativa dell’aggiudicazione definitiva; questa, infatti, ha natura di atto endoprocedimentale, la cui autonoma impugnabilità si riconnette ad una mera facoltà del concorrente non aggiudicatario e non ad un onere; come tale, essa è produttiva di effetti ancora instabili e del tutto interinali e, pertanto, è inidonea a determinare la definitiva lesione del soggetto non risultato aggiudicatario, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva. La sentenza in

83

Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 80 dell’11 gennaio 2011; Cons. Stato, Sez. III, sent. n. 1581 dell’11 marzo 2011; Cons. Stato, Sez. VI, sent. n. 7586 del 20 ottobre 2010; Cons. Stato, Sez. V, sent. del 20 giugno 2011, n. 3671; Adunanza Plenaria, sent. del 31 luglio 2012, n. 31; sent. del 27 marzo 2013, n. 1828; sent. dell’11 febbraio 2013, n. 763, tutte in www.giustizia-amminsitrativa.it.

82 82

esame, in altre parole, ribadisce la doppia impugnativa delle due aggiudicazioni, l’una facoltativa e l’altra obbligatoria.

L’aggiudicazione provvisoria, proprio in quanto atto ad effetti instabili di natura endoprocedimentale, non dà luogo ad un rapporto contrattuale ma attiene ancora alla fase di scelta del contraente, fase in cui l’amministrazione conserva la possibilità di valutare la persistenza dell’interesse pubblico alla esecuzione delle opere.

Da ciò consegue che la stazione appaltante può decidere, anche dopo aver deliberato l’aggiudicazione provvisoria, di non procedere alla aggiudicazione definitiva attraverso la revoca che, dunque, si configura come espressione del principio di buon andamento dell’attività amministrativa.

Non sussiste l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento amministrativo nel caso di revoca dell’aggiudicazione provvisoria, essendo quest’ultimo un atto endoprocedimentale rispetto al quale l’aggiudicatario può vantare una mera aspettativa alla conclusione del procedimento e non già una posizione giuridica qualificata.

Inoltre, sempre nel caso di revoca, non può essere accolta la richiesta di indennizzo da parte dell’aggiudicatario. Sul punto84

, si è richiamato l’art. 21-quinquies della L. n. 241/1990 che ha disciplinato i presupposti del potere di revoca, desumendo da ciò un obbligo generale di indennizzo delle situazioni di pregiudizio determinate da un illegittimo esercizio del potere di revoca.

Pur tuttavia, tale indennizzo spetta soltanto nel caso di revoca di provvedimenti amministrativi ad efficacia durevole e non nelle ipotesi di atti ad effetti interinali quale è appunto l’aggiudicazione provvisoria.

84

83 83

L’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, in quanto atto endoprocedimentale, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, inserendosi nell’unica serie procedimentale della gara, non ancora conclusasi, non essendo intervenuta l’aggiudicazione definitiva. Inoltre, l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria in autotutela non presuppone necessariamente alcun obbligo di motivazione, ma, in base al principio costituzionale del buon andamento, l’amministrazione può riaprire in qualunque momento la gara allo scopo di riammettere le imprese illegittimamente escluse e riesaminare gli atti adottati, se ciò risulta opportuno in seguito a circostanze sopravvenute o sulla base di un diverso apprezzamento della situazione preesistente.

In particolare, la necessità di eliminare l’illegittimità verificatasi nel corso dell’istruttoria costituisce una situazione che legittima non solo la rinnovazione del procedimento ma anche lo svolgersi delle operazioni di gara in un arco di tempo maggiore del previsto85.

Tale sistema di scissione della fase di aggiudicazione provvisoria e dell’aggiudicazione definitiva, che consiste in due atti distinti86

, risponde principalmente all’esigenza logico-giuridica di consentire all’amministrazione appaltante un apprezzamento complessivo di concludere il procedimento di formazione del contratto, di favorire una ulteriore ed autonoma valutazione con la puntuale indicazione degli elementi concreti ed obiettivi in base ai quali ha ritenuto di non doversi procedere per l’aggiudicazione definitiva, per giungere al perfezionamento del contratto, senza uno specifico onere di motivare le ragioni di interesse pubblico che l’hanno determinata87.

85_{Cons. St., Sez. V, sent. 12 settembre 2000, n. 4822.} 86

Cons. St., Sez. V, sent. 2 settembre 2005 n. 4464

87

84 84