La natura giuridica dell’aggiudicazione

L’aggiudicazione segna la fase della scelta dell’offerta migliore da parte dell’organo di gara; è l’atto con il quale si individua e si sceglie il contraente economico69.

Per la nozione di aggiudicazione, occorre fare riferimento ad una corrente definizione, largamente diffusa in dottrina, secondo cui l’aggiudicazione è l’atto amministrativo che chiude la serie procedimentale di evidenza pubblica, relativa alla scelta del contraente70. Essa segna il momento dell’incontro delle volontà contrapposte determinante il sorgere del rapporto giuridico che è perfetto ma non ancora efficace, essendo necessaria a tal fine l’approvazione da parte dell’organo competente.

Per quanto riguarda la natura giuridica dell’aggiudicazione, prima dell’entrata in vigore del Codice, secondo un costante orientamento, si era ritenuto che l’aggiudicazione avesse un duplice contenuto: atto privatistico, di manifestazione della volontà di concludere il contratto; atto amministrativo, conclusivo del procedimento di scelta del contraente, consistente nell’accertamento, di natura costitutiva, dell’offerta migliore. Tale duplice natura comportava conseguentemente una duplice sindacabilità dell’atto, innanzi al giudice ordinario e a quello

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Le procedure di affidamento e l’aggiudicazione a cura di R. DE NICTOLIS –

R. GAROFOLI in Trattato sui contratti pubblici, Vol. 3, Milano, 2008, XXXVI – 814, pag. 1856 e ss.; Codice dei Contratti pubblici, a cura di A. MAGGIO, G. STERI, Napoli, Roma, 2009, pag. 100 e ss.; Codice dei Contratti pubblici, a cura di G. RUGGERI E ALTRI, Milano, 2007, pag. 162 e ss..

70_{M. LIPARI, in L’appalto di opere pubbliche, a cura di R. Villata, Milano,}

2001, p. 459,A. CIANFLONE – G. GIOVANNINI, L’appalto di opere

pubbliche, Milano, 2003, p. 589 ss.;Trattato di diritto amministrativo di A.

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amministrativo71. A tale impostazione ne consegue che l’accordo contrattuale si forma nel momento dell’adozione dell’aggiudicazione e che l’eventuale stipula, separata e successiva del contratto, acquista valenza meramente riproduttiva del consenso già manifestato dalle parti e cristallizzato, in tutti i suoi elementi, nel’atto conclusivo della procedura ad evidenza pubblica.

La tesi della duplice natura dell’aggiudicazione non era pacifica72 sostenendosi da taluni una concezione in termini di solo atto amministrativo, alla luce delle numerose norme che prevedevano il carattere non definitivo dell’aggiudicazione (possibilità di presentazione di offerte in miglioramento, possibilità di revoca dell’offerta, necessità che segua la stipulazione, etc.) e da altri, viceversa, una concezione in termini di solo atto privatistico di incontro di volontà 73.

Analizzando l’impostazione precodicistica, occorre evidenziare che le modalità di selezione previste dal bando di gara e le disposizioni della lex specialis giocavano un ruolo essenziale nella ricostruzione della natura giuridica dell’aggiudicazione e nella definizione della problematica inerente all’incontro delle volontà negoziali.

Infatti, in caso di asta pubblica (o pubblico incanto) e di licitazione privata, l’atto di aggiudicazione, oltre ad essere un atto amministrativo di accertamento dell’offerta migliore, si considerava anche atto di stipulazione valido e perfetto a tutti gli effetti per cui, quantunque fosse necessaria un ulteriore stipulazione, il contratto si perfezionava con l’incontro delle due

71_{Le Procedure di conclusione dei contratti di F. P. PUGLIESE, in AA. VV.,} Appalto di opere pubbliche, a cura di A. MARZANO, Roma, 1987, pag. 132) 72_{Le procedure di affidamento e l’aggiudicazione a cura di R. DE NICTOLIS –}

R. GAROFOLI in Trattato sui contratti pubblici, Vol. 3, Milano, 2008, XXXVI – 814, pag. 1852 e ss.

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Manuale di diritto amministrativo di M. S. GIANNINI, II, Milano, 1970, pag.

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volontà, anche se giuridicamente non ancora efficace per mancata approvazione da parte dell’autorità pubblica a cui compete tale potere74.

In sostanza, nei contratti conclusi con i sistemi di asta pubblica e di licitazione privata il verbale di aggiudicazione «tiene luogo» del contratto e si precisa che affinché ciò avvenisse, tuttavia, occorreva che fossero seguite le formalità tipiche dei contratti (sottoscrizione dell’ufficiale stipulante, del legale rappresentante dell’impresa aggiudicataria, di due testimoni nonché dell’ufficiale rogante), come può evincersi dal combinato disposto degli artt. 88 e 95 del R. D. 23 maggio 1924, n. 827.

La stipulazione del contratto serviva, in questa ipotesi, solo a riprodurre e a specificare puntualmente i contenuti del vincolo, senza modificare gli elementi essenziali del contratto.

L’equivalenza del verbale di aggiudicazione al contratto andava esclusa però ove dal verbale medesimo risultasse l’intento dell’amministrazione di rinviare la costituzione del vincolo al successivo momento della stipulazione 75.

Nel caso dell’appalto-concorso e della trattativa privata, l’aggiudicazione non conseguiva invece immediatamente alle operazioni di gara.

Nell’appalto-concorso, hanno luogo un complesso di operazioni che tendono a comparare le diverse offerte presentate, che vengono svolte da una commissione che esprime un giudizio tecnico, considerato atto del procedimento a cui deve seguire un atto di aggiudicazione che recepisca in tutto o in parte la proposta, procedendo all’aggiudicazione medesima.

Nella trattativa privata, invece, in relazione alla vicenda che culmina con l’aggiudicazione, è essenziale distinguere tra

74_{Cons. St., Sez. IV, sent. 21 agosto 2006, n. 4854.} 75

Cons. St., Sez. V, sent. 12 giugno 1987, n. 380; TAR Campania, Napoli, Sez. I, sent. 16 maggio 1984, n. 302

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trattativa privata a seguito di gara informale e trattativa privata pura.

Nel primo caso, si ha più o meno la stessa situazione dell’appalto- concorso, in quanto la gara informale si atteggia come un insieme di atti attraverso i quali la P.A. procede ad una valutazione comparativa delle offerte presentate, per cui la scelta di una di esse si configura anch’essa come una proposta di aggiudicazione, cui può seguire l’atto di aggiudicazione formale o addirittura l’atto di stipulazione contrattuale.

Nel caso, invece, della trattativa privata pura, disponendo l’amministrazione di ampio margine di discrezionalità, scegliendo le forme ritenute più idonee quanto al modo di trattare ed alla scelta del contraente, il costituirsi del vincolo obbligatorio si produceva solo nel momento della stipulazione. Proprio perché in presenza di una negoziazione tra le parti, era comunque sempre necessaria la stipulazione del contratto per la costituzione del vincolo.

In conclusione, mentre per l’asta pubblica e per la licitazione privata valeva il principio stabilito dall’art. 16 del R.D. n. 2440/1923, e pertanto l’aggiudicazione equivaleva a contratto, per l’appalto-concorso e la trattativa privata era sempre necessaria la stipulazione del contratto affinché potesse costituirsi il vincolo negoziale. All’aggiudicazione, in questi casi, si rendeva necessaria una fase di negoziazione tra la stazione appaltante e l’aggiudicatario per la definizione dei contenuti del futuro accordo negoziale.

Il punto in esame è stato oggetto di un lungo dibattito in dottrina e giurisprudenza ma, la dottrina recente76, sottolinea come la

76 _{R. GAROFOLI- G. FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, Roma,}

2008, 1033; Principi e disposizioni comuni di G. FIDONE, Commentario al

Codice dei contratti pubblici a cura di M. CLARICH, Torino, 2010, pag. 71 e

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questione debba ora essere vagliata alla luce degli artt. 11 e 12 del Codice in base ai quali sembra ormai superata l’impostazione tradizionale, secondo cui, il verbale di aggiudicazione equivale al contratto. Secondo il dettato dell’art. 11, comma 7 infatti, «l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta». Si osserva come, con ciò, possa considerarsi definitivamente superata

l’impostazione, che trovava fondamento nel disposto dell’art. 16 del Regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, con la quale si stabiliva una equivalenza tra aggiudicazione e stipula del contratto77; all’aggiudicazione definitiva, pertanto, deve assegnarsi ora esclusivamente la funzione di garantire l’irrevocabilità dell’offerta prodotta dall’aggiudicatario sino alla stipula del contratto.