CAP 2 IL PREZZO PIU’ BASSO

Mediante il criterio del prezzo più basso o massimo ribasso, l’amministrazione può affidare una prestazione che sia compiutamente definita sul piano tecnico ed economico, dunque prestazionale, per la quale occorre individuare la sola miglior valutazione economica che può emergere dalle dinamiche di mercato, opportunamente innescate dalla richiesta della stessa amministrazione procedente.

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Secondo il metodo in questione nessun poter di scelta residua in capo all’amministrazione aggiudicatrice, terminata la sotto-fase procedimentale di vaglio sull’ammissibilità delle offerte presentate dai concorrenti alla luce del parametro costituito dalle prescrizioni del bando; l’individuazione del contraente è cioè la risultante di una serie di operazioni volte all’accertamento dell’offerta legalmente definita la più conveniente secondo un criterio puramente contabile spoglio di qualsiasi valutazione soggettiva (fatta salvo la verifica dell’eventuale anomalia dell’offerta stessa, di cui si dirà in seguito). Del resto, anche nella determinazione del prezzo base da indicare nel bando o nella lettera d’invito, le stazioni appaltanti hanno margini assai ridotti di valutazione poiché il codice dei contratti, all’art. 89, comma 1, pone a loro carico l’obbligo di tener conto del “miglior prezzo di mercato”, come rilevabile secondo le modalità indicate dallo stesso articolo. E questo adempimento dal giudice amministrativo (specie di primo grado) è stato ritenuto esigibile dai concorrenti in quanto rilevante dal punto di vista opportunità per gli stessi di presentare un’offerta competitiva, così come parimenti esigibile è stato ritenuto l’obbligo per l’amministrazione di adeguamento dei prezziari stabilito dall’art. 133, comma 8, del Codice stesso. Il criterio in oggetto è caratterizzato dalla più o meno accentuata semplicità della formulazione dell’offerta e dall’assenza di discrezionalità da parte della stazione appaltante in sede di valutazione della stessa.

La valutazione del prezzo infatti risulta essere del tutto automatica, andando così a vantaggio della imparzialità e della trasparenza della scelta della stazione appaltante136 ma al contempo con la concreta possibilità di sacrificio per la qualità della prestazione resa. A questo, il legislatore ha tentato di porre

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Si veda M. Clarich, Manuale di diritto Amministrativo, Bologna, 2013, pag. 437.

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rimedio attraverso l’istituto dell’anomalia delle offerte, caratterizzato in passato dall’esclusione automatica, poi dichiarato illegittimo dalla Corte di Giustizia stante la necessità di consentire la partecipazione del concorrente al procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta attribuendogli la possibilità di giustificare la contestata anomalia. L’anomalia dell’offerta è disciplinato dall’art. 86 e ss. del Codice dei Contratti.

La funzione del giudizio di anomalia dell’offerta è quella di garantire un equilibrio tra la convenienza della P.A. ad affidare un appalto al prezzo più basso e l’esigenza di evitarne l’esecuzione con un ribasso che si attesti al di là del ragionevole limite dettato dalle leggi di mercato. Il sub procedimento di verifica dell’anomalia non tende a selezionare l’offerta che è più conveniente per la stazione appaltante ma nell’assicurare la piena affidabilità della proposta contrattuale137.

Se il criterio di aggiudicazione di una gara di appalto è quello del massimo ribasso, non è possibile da parte della stazione appaltante sottoporre come ulteriore elemento di valutazione la qualità del servizio o dei materiali impiegati tramite documentazione di natura tecnica. Insomma, se il criterio di scelta per aggiudicare una gara di appalto è il “prezzo più basso”, valutazioni di altro tipo non valgono.

La disciplina generale del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso è data dall’art. 82 del Codice dei Contratti da leggersi congiuntamente agli artt. 118 e 119 del regolamento (d.p.r. n. 270 del 2010), anche tenuto conti di quanto previsto, in particolare, dall’art. 53 del Codice.

Per meglio comprendere le modalità applicative di questo criterio si può osservare che l’art. 82 distingue a seconda che il corrispettivo del contratto sia previsto a misura (il prezzo è

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stabilito per ogni unità di misura di cui si compone l’opera) oppure a corpo (il prezzo è fissato in un importo globale per l’intera opera). In entrambi i casi sono previste due modalità di determinazione del prezzo più basso, ovvero, il massimo ribasso oppure l’offerta a prezzi unitari.

Il metodo di determinazione del ribasso unico è quello più semplice; nel caso di contratti da stipulare a corpo il ribasso unico va effettuato sull’importo dei lavori posti a base di gara mentre nel caso di contratti da stipulare a misura la stazione appaltante predispone un elenco prezzi unitari sul quale l’impresa indicherà il ribasso proposto che sarà unico ed uguale per tutte le voci.

Come più volte rilevato, l’offerta a prezzi unitari presuppone una maggiore conoscenza e controllo dell’offerta economica da parte della stazione appaltante in quanto deve aver indicato negli atti di gara esattamente le quantità delle singole lavorazioni e forniture.138 Le due modalità di determinazione del prezzo più basso sono alternative sia per i contratti da stipulare a misura che per quelli da stipulare a corpo, ma non lo sono per quelli sta stipulare in parte a corpo ed in parte a misura peri quali l’art. 82 comma 3, impone il metodo dell’offerta a prezzi unitari.

Se l’utilizzazione del criterio del prezzo più basso determina una sensibile semplificazione sia dell’attività amministrativa che della formulazione dell’offerta, la stessa semplificazione si riflette sull’attività dell’organo preposto all’applicazione dei criteri di selezione delle offerte.139

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Con la Determinazione 8 luglio 2009 n. 6, l’Autorità di Vigilanza ha posto in luce la migliore fattibilità tecnica e la maggiore trasparenza della verifica di congruità dell’offerta al prezzo più basso se formulata a prezzi unitari anziché mediante massimo ribasso.

139 Art. 118,comma 1, del Regolamento di attuazione ed esecuzione del Codice dei contratti, Decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 5 ottobre2010 “Quando la gara si tiene con il metodo del massimo ribasso, l'autorità che presiede la gara, aperti i plichi ricevuti e verificata la documentazione presentata, aggiudica l'appalto al concorrente che ha presentato il massimo ribasso percentuale…”

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Il meccanismo automatico della commissione trova conferma nell’introduzione di alcune regole di chiusura da parte dell’art. 119 del Regolamento che stabilisce che “in caso si discordanza prevale il ribasso percentuale indicato in lettere”così come “in caso di discordanza dei prezzi unitari offerti”.

Fa però da contrappeso la disposizione prevista dal comma 7 dello stesso articolo che impone dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipulazione del contratto la verifica dei conteggi presentati dall’affidatario tenendo per validi e immutabili i prezzi unitari con la possibilità di correggere in caso di errori di calcolo i prodotti dei quantitativi risultanti dalla colonna dei prezzi unitari per i prezzi indicati dall’affidataria oppure la somma di tali prodotti; in caso di discordanza tutti i prezzi unitari saranno corretti in modo costante in base alla percentuale di discordanza e costituiranno l’elenco dei prezzi unitari contrattuali140

.

Più complessa la predisposizione della legge speciale di gara e della formulazione dell’offerta nel caso del metodo dell’offerta a prezzi unitari. Infatti la stazione appaltante dovrà predisporre un’articolata lista delle lavorazioni e forniture necessarie per la realizzazione dell’opera composta da sette colonne, vidimata in ogni suo foglio dal responsabile del procedimento e riempite in parte dalla stazione appaltante ed in parte dal concorrente, quest’ultimo dovrà indicare il singolo prezzo unitario, sia in cifre

140 _{Per una disamina della giurisprudenza in tema di errore di calcolo: Cons.}

Stato, sez. III, 1 ottobre 2013, n. 4873, che ha statuito che “In caso di

discordanza fra i dati indicati nel modulo di offerta e relativi sia al prezzo che alla percentuale di ribasso, si deve dare prevalenza al ribasso percentuale indicato in lettere, che costituisce il dato decisivo di riferimento per la determinazione dei prezzi unitari, consentendo sia l’identificazione dell’offerta, sia la correzione delle eventuali discordanze (Cons. Stato, Sez. V, 12 settembre 2011, n. 5095). Dall’art. 119 del DPR 207/2010 si ricava un principio di correzione che, seppur previsto solo per i ribassi sui prezzi unitari, è applicabile in tutti i casi d’errore evidente e riconoscibile (o riconosciuto) con la normale diligenza, compresi quindi i casi di (mero) errore di calcolo secondo l’art. 1430 c.c.”; Cons. Stato, sez. III, 17 luglio 2012, n. 4176; Cons. Stato, Sez. III, 22 agosto 2012, n. 4592.

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che in lettere e il prodotto tra il prezzo unitario e le quantità stimate dalla amministrazione appaltante. Infine in calce al modulo deve essere indicato il prezzo complessivo offerto "unitamente al conseguente ribasso percentuale rispetto al prezzo complessivo posto a base di gara".

La complessità nella preparazione della gara con l'offerta prezzi unitari è giustificata dalla utilità pratica di avere, a valle della presentazione della offerta economica, un prezzo unitario per ogni voce di lavorazione da parte dell'operatore economico. L'offerta a prezzi unitari ha, infatti, il pregio di costringere il concorrente a esporsi maggiormente, esplicitando il proprio preventivo stimato per ogni voce di prezzo. Mentre il ribasso unico è, inevitabilmente, spalmato su ogni lavorazione e deriva da una valutazione complessiva dell'operatore economico sui prezzi posti a base d'asta dalla amministrazione, l'offerta prezzi esplicita al committente, fin dall'apertura delle offerte economiche, il prezzo ritenuto remunerativo dal concorrente per la realizzazione di ogni singola lavorazione descritta dalla Lista prezzi.

L'offerta prezzi unitari permette, dunque, una maggiore conoscenza e controllo dell'offerta economica da parte del committente e una conseguente maggiore forza nel contraddittorio che si volesse instaurare, successivamente alla gara, per la verifica della anomalia dell'offerta.

CAP. 3 L’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’

VANTAGGIOSA

La direttiva europea 2004/18/CE, nel considerando n. 46, prende in considerazione la necessità di garantire alle Amministrazioni di poter ottenere per i loro appalti il miglior rapporto qualità/prezzo. Con l’offerta economicamente più vantaggiosa si introduce così nel settore degli appalti pubblici il principio del rapporto

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qualità/prezzo che consente di scegliere non necessariamente ciò che ha il prezzo più basso, ma ciò che presenta una buona qualità ad un prezzo congruo. Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa permette di affidare contratti sulla base di una valutazione complessa che comporta la comparazione e la ponderazione di una molteplicità di elementi relativi a profili di natura economica, tecnica e più in generale qualitativa delle offerte, stabiliti dall’Amministrazione aggiudicatrice, quindi non limitata ad una mera valutazione economico-qualitativa delle stesse.141 Il ricorso al criterio in esame trova giustificazione, in termini di adeguatezza, congruità, rispetto alla prestazione da affidare, quando le informazioni di cui l’amministrazione necessita sono assai più ampie e non possono essere limitate al solo profilo economico del corrispettivo negoziale.

La stessa Autorità per la Vigilanza sui Contatti Pubblici, d’altra parte, ritiene tale criterio di aggiudicazione “particolarmente adatto a selezionare il contraente privato per l’affidamento di contratti, come le concessioni di lavori pubblici, in cui le prestazioni contrattuali comprendono la progettazione di un’opera, la sua esecuzione e la sua gestione funzionale ed economica…” 142

e, dunque, in corrispondenza di fattispecie negoziali complesse per le quali l’amministrazione necessita di una pluralità di elementi informativi sulla base dei quali fondare le proprie valutazioni.

Il carattere flessibile e non meramente meccanico di tale criterio di selezione delle offerte, nonché la circostanza che gli elementi di valutazione non siano rigidamente predeterminati dalla normativa

141 _{si veda il già richiamato considerando 46 direttiva 2004/18/CE, che afferma}

che il criterio in oggetto è volto all’individuazione dell’offerta caratterizzata dal “…miglior rapporto qualità/prezzo…”.

142 _{Determinazione n. 4 del 20 maggio 2009 dell’A.V.C.P., Linee guida per}

l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nelle procedure previste dall’art 153 del Codice dei Contratti Pubblici.

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vigente,143 rendono pertanto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa una strada percorribile nell’ipotesi in cui l’Amministrazione intenda avviare procedure selettive pur non avendo contezza dell’esatto contenuto della prestazione richiesta o, in altri termini, qualora la stessa intenda maggiormente sfruttare l’apporto e le capacità innovative dei concorrenti. 144 Più in generale, l’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è la strada percorribile ogni qualvolta l’amministrazione ritenga rilevanti, ai fini dell’individuazione della miglior offerta, determinati aspetti qualitativi della stessa per i quali l’amministrazione stessa sceglierà gli elementi anche qualitativi (e non solo economici) che consentono l’individuazione della soluzione più idonea al soddisfacimento dell’interesse perseguito.

Per giurisprudenza costante tale scelta è connotata da ampia discrezionalità145, “…dato che l’individuazione dei mezzi più idonei per la miglior cura dell’interesse pubblico involge una scelta di opportunita.146

143 _{l’art. 83,comma 1, del Codice dei Contratti Pubblici, che riprende l’art. 53}

dellaDirettiva 2004/18, indica un elenco esemplificativo degli elementi di valutazione delle offerte. Circostanza questa che in dottrina è stata ritenuta coerente alla previsione in base alla quale tali criteri devono essere “…pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto…”. R. De Nictolis, I criteri di aggiudicazione, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella Direttiva 2004/18/CE e nella legge comunitaria n. 62 del 2005, a cur di R. Garofoli, M.A. Sandulli, Milano, 2005, p. 698.

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in tal senso si veda nuovamente la Determinazione n. 4 del 20 maggio 2009 dell’A.V.C.P., citata.

145 _{Cons.Stato, Sez. V, 16 febbraio 2009, n. 837.}

146 _{Basti pensare al riguardo alla dibattuta questione relativa al fatto se il ricorso}

al criterio di aggiudicazione in questione risulti idoneo ad arrecare un maggiore o minore tasso di trasparenza nella gestione delle procedure d’appalto. Secondo i fautori dell’istituto, la sua diffusione risulterebbe idonea a conferire al settore degli appalti un apprezzabile livello di trasparenza, imponendo alle amministrazioni aggiudicatrici di esplicitare ex ante le “regole del gioco” concorrenziale che presiederanno al meccanismo di aggiudicazione, riducendo così i margini di discrezionalità della Commissione di gara. Secondo i suoi detrattori, invece, l’utilizzo del meccanismo in questione rappresenta di per sé un viatico con cui sarebbe possibile veicolare comportamenti e prassi applicative non ispirati alla trasparenza delle procedure.

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Ciò non significa, tuttavia, che l’amministrazione sia libera di individuare gli elementi di cui si tratta in modo arbitrario. Nel compiere tale operazione, infatti, la stessa è tenuta al rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non discriminazione e, a tal fine, il legislatore pone limiti piuttosto precisi, rilevanti anche ai fini del sindacato di legittimità.

A tal proposito, assume innanzitutto rilievo quanto disposto dall’art. 83 comma 1 del Codice. La scelta del legislatore nazionale è stata quella di attribuire carattere meramente indicativo ed esemplificativo all’elenco di elementi e criteri indicati, utilizzabili dalle Amministrazioni aggiudicatrici147, che riproducono pressoché alla lettera la norma comunitaria (art. 53, par 1, lett. a) Dir. 2004/18/CE).

Rispetto alle direttive, tuttavia, l’art. 83 elenca prima il prezzo che non la qualità e/o gli altri elementi valutabili nella prospettiva dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e ciò sembrerebbe testimoniare, ancora una volta, il tradizionale attaccamento del legislatore italiano all’elemento prettamente economico del contratto, in fondo l’unico non discrezionale e quindi anche opportunamente e doverosamente enfatizzabile in sede di aggiudicazione del contratto, anche laddove il criterio prescelto sia quello in oggetto.

In ossequio al principio di ragionevolezza si sancisce che i criteri di valutazione dell’offerta devono essere “…pertinenti alla natura,

147 _{Questo il testo dell’art. 83, comma 1, del D.Lgs. 163/06:}

“1. Quando il contratto è affidato con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, quali, a titolo esemplificativo: a) il prezzo; b) la qualità; c) il pregio tecnico; d) le caratteristiche estetiche e funzionali; e) le caratteristiche ambientali; f) il costo di utilizzazione e manutenzione; g) la redditività; h) il servizio successivo alla vendita; i) l'assistenza tecnica; l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione; m) l'impegno in materia di pezzi di ricambio; n) la sicurezza di approvvigionamento; o) in caso di concessioni, altresì la durata del contratto, le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti.

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all’oggetto e alle caratteristiche del contratto…”. Alla stregua dei principi costituzionali di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa, quindi, gli elementi di valutazione devono essere definiti avendo riguardo alle caratteristiche della prestazione oggetto del contratto da affidare, di modo da consentire l’individuazione dell’offerta che meglio garantisca il corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto.

Un ulteriore limite alla discrezionalità esercitabile in tale sede da parte dell’amministrazione è rappresentato dal divieto di commistione tra i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara e gli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta, onde evitare, da un canto, possibili discriminazioni all’accesso alle gare e, dall’altro canto, esiti viziati delle stesse. In proposito, il giudice comunitario ha ritenuto che “…se è vero che, in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i criteri che possono essere applicati dalle amministrazioni aggiudicatrici non sono i tassativamente elencati e che tale disposizione lascia quindi alle amministrazioni aggiudicatrici la scelta dei criteri che esse intendono adottare per l’aggiudicazione dell’appalto, ciò nondimeno tale scelta può riguardare soltanto criteri volti ad individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa…” con la conseguenza che “…sono esclusi come - criteri di aggiudicazione – criteri che non siano diretti ad identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa, ma che siano essenzialmente collegati alla valutazione dell’idoneità degli offerenti ad eseguire l’appalto di cui trattasi…”.148

L’Autorità di Vigilanza con la Determinazione

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C. giust. CE, 20.9.1988, c. 31/87; C. giust. CE, 24.1.2008, c. C-532/06; ed anche la Commissione nel Libro Verde del 2011, ha reiterato un atteggiamento di estrema cautela se non di vera e propria differenza al riguardo, rilevando che “la distinzione tra i criteri di selezione e criteri di aggiudicazione garantisce l’equità e l’obiettività al momento del confronto delle offerte. Consentire

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n. 7 del 24/11/2011, avente ad oggetto “Linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture”, ha rimarcato la netta distinzione tra i requisiti che devono possedere i concorrenti per partecipare alle gare, i c.d. “requisiti di partecipazione” o criteri di idoneità e i “criteri di valutazione”dell’offerta o criteri di aggiudicazione. Nella stessa determina si consente però, anche sulla base dell’evoluzione giurisprudenziale recente, di valutare elementi legati all’esperienza pregressa della società laddove essi siano funzionali all’oggetto dell’appalto e agli stessi non sia data una rilevanza eccessiva in termini di punteggio.149

L’Autorità ha ribadito nuovamente il concetto con la Deliberazione n. 7 del 30.09.2014, affermando che in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nell’individuare i punteggi da attribuire, la stazione appaltante non deve confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara con gli elementi di valutazione dell’offerta; gli unici criteri di aggiudicazione previsti dal d. lgs. 163/2006 sono solo due: pertanto, nell’attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica, è escluso che si possa fare riferimento alle qualità soggettive dell’offerente o a criteri organizzativi che impongano ai concorrenti requisiti di localizzazione territoriale, dal momento che questo può facilmente

l’inclusione di criteri legati all’offerente,come esperienza e qualificazione, quali criteri di aggiudicazione potrebbe minare la comparabilità dei fattori da considerare e in ultima analisi violare il principio della parità di trattamento”quindi con effetti discorsivi sulla concorrenza; si veda nuovamente, anche a tal proposito, la Determinazione n. 4 del 20 maggio 2009 dell’A.V.C.P..

149 _{Come chiarito dalla giurisprudenza, Cons. di Stato, Sez. V, sentenza n. 6002}

del 2/10/2009; Cons. di Stato, Sez. IV, sentenza n. 5808 del 25/11/2008, “qualora l’offerta tecnica non si sostanzi in un progetto o in un prodotto, ma nella descrizione di un facere - che può essere valutato unicamente sulla base di criteri quali-quantitativi - la stazione appaltante ben può considerare la pregressa esperienza dell’operatore, come anche la solidità ed estensione della sua organizzazione d’impresa”.

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discriminare le imprese agendo come fattore limitativo della concorrenza.

Anche la giurisprudenza nazionale ha, più volte, censurato la commistione tra elementi soggettivi di qualificazione del concorrente ed elementi oggettivi attinenti alla qualità dell’offerta, affermando che “…l’esperienza, la competenza, le referenze, i lavori già realizzati, le risorse disponibili sono elementi che possono essere utilizzati come criteri di selezione e non devono