L’art. 25 della legge 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria per il 2004) conferiva al Governo apposita delega legislativa per il recepimento delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE 35, ed è
33Si veda altresì la già richiamata comunicazione 29 aprile 2000 della
Commissione della Comunità Europea ove si precisa che i principi comunitari posti a tutela della concorrenza devono essere osservati anche negli appalti sotto soglia comunitaria, nonché negli appalti comunque esclusi, non per ragioni di soglia, dalle direttive appalti e, nelle concessioni di servizi.
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Si veda al punto 1.2 di tale Comunicazione, ove si ribadisce, per l’appunto, un principio pacifico nella giurisprudenza comunitaria, ovvero che «sebbene taluni contratti siano esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie nel settore degli Appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici che li stipulano sono ciò nondimeno tenute a rispettare i principi fondamentali del trattato».
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In particolare, la direttiva 2004/18 unifica la disciplina degli appalti e concessioni di lavori, servizi, forniture nei “settori ordinari” (vale a dire tutti, tranne quelli c.d. esclusi, che sono disciplinati dalla direttiva 2004/17, e tranne quelli eccettuati da entrambe le direttive, quali ad. es., gli appalti segretati) mentre la direttiva 2004/17 disciplina gli appalti e concessioni di lavori, servizi e forniture nei settori c.d. “speciali” (recte: ex esclusi, quali gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica).
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stata attuata con il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, approvando il “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”. Tale testo è divenuto l’occasione per coordinare ed unificare in un unico testo la normativa comunitaria in tema di appalti pubblici, la disciplina nazionale previgente, le norme relative al procedimento amministrativo, l’informatizzazione della pubblica amministrazione, la contabilità dello Stato e la disciplina antimafia.
La nuova disciplina è stata però caratterizzata, oltre che da tentennamenti e incertezze applicative, da una fase di assestamento, che peraltro poteva ritenersi fisiologica,36 particolarmente travagliata ed attuata da tre provvedimenti legislativi correttivi37
A cinque anni dalla sua entrata in vigore esso ha raggiunto il suo compimento con l’approvazione del Regolamento di esecuzione e attuazione, d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207, cui il legislatore delegato aveva demandato diversi aspetti della disciplina di dettaglio. Inoltre, ulteriori modifiche alla disciplina del Codice sono state introdotte dal d.lgs 28 marzo 2010, n. 53 di recepimento della direttiva comunitaria 2007/66/Ce in materia di procedure di ricorso volte a rendere più rapida ed effettiva la tutela delle imprese che partecipano alle gare. Tale disciplina, ora confluita principalmente nel Codice del processo amministrativo approvato con il d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 presenta aspetti molto innovativi
36Non a caso l'art. 26 della legge delega aveva previsto che entro due anni
dall'entrata in vigore del Codice il Governo avesse potuto emanare disposizioni correttive e integrative.
37Gli interventi correttivi sono stati operati con il d.lgs. 26 gennaio 2007, n. 6, il
d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113 e il d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152, resisi necessari anche per superare alcune censure alla disciplina formulate dalla Commissione Ue. In particolare quest'ultima, aveva censurato alcune disposizioni del Codice in materia di project financing con lettera di messa in mora n. 2007/2309.
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e con effetti sistematici, incidendo in particolare sulle regole procedurali del ricorso giurisdizionale e sui poteri del giudice amministrativo.
Il completamento della fase di assestamento avrebbe dovuto garantire completezza, coerenza e stabilità proprie di un Codice. Tuttavia, al di là dell'etichetta formale, si tratta pur sempre di atto avente natura di fonte legislativa primaria e, dunque, soggetto a modifiche da parte di interventi normativi successivi di pari rango. E, infatti, ciò è accaduto. Terminata la fase di assestamento attraverso i provvedimenti normativi correttivi, il legislatore è intervenuto a più riprese con disposizioni modificative ad hoc inserite in testi normativi eterogenei e riguardanti diversi settori dell'ordinamento. Negli ultimi anni gli interventi del legislatore sono stati principalmente indirizzati a fronteggiare la crisi economica e a promuovere lo sviluppo38 intervenendo in modo
38A partire dal d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla
legge 12 luglio 2011, n. 106, si sono susseguiti i seguenti interventi normativi: d.l. 6 dicembre 2011, n. 201 convertito con modificazioni dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214; d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modificazioni dalla legge 24 marzo 2012, n. 27; legge 27 gennaio 2012, n. 3; d.l. 9 febbraio 2012, n. 5, convertito con modificazioni dalla legge 4 aprile 2012, n. 35; d.l. 2 marzo 2012, n. 16, convertito con modificazioni dalla legge 26 aprile 2012, n. 44; d.l. 22 giugno 2012, n. 83; d.l. 179/2012che aveva obbligato pubbliche amministrazioni e imprese alla stipula dei contratti in forma elettronica; d.l. 35/2013 sui pagamenti dei debiti scaduti della Pa; decreto n. 66/2013; d.l. n. 69/2013 c.d. decreto del Fare; d.l. 102/2013, Il decreto sulla razionalizzazione della pubblica amministrazione; Decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 145 convertito dalla legge 21 febbraio 2014, n. 9; Legge 27 dicembre 2013, n. 147; Decreto-legge 30 dicembre 2013, n. 150 convertito dalla legge 27 febbraio 2014, n. 15; Decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66 convertito dalla legge 23 giugno 2014, n. 89; Decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 che ha previsto tra le altre cose la soppressione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e trasferimento dei compiti e delle funzioni all'Autorità nazionale anticorruzione e per la valutazione e la trasparenza (ANAC); Decreto-Legge 31/12/2014 n. 192 (c.d. "Milleproroghe 2015"), convertito in legge con Legge 27/02/2015 n.11; Legge 31/07/2015 n. 107.
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strutturale anche su istituti fondamentali della disciplina codicistica. In realtà le direttrici di principio sulle quali si muove il legislatore (es. accelerazione e snellimento procedure grandi opere e coinvolgimento di risorse private nella realizzazione) non sono inedite. Si tratta di un affinamento e di un adeguamento di vecchi indirizzi anche attraverso nuove soluzioni concrete che tengono conto delle crescenti difficoltà.
In questo quadro va a inserirsi il recente intervento del Senato che ha approvato, con passaggio alla Camera, in data 18.06.2015 il disegno di legge n. 1678 recante la delega al Governo per l'attuazione delle tre direttive che riordinano la normativa europea in materia di appalti, che dovrà essere attuata entro il 18 febbraio 2016. Tale testo prevede il recepimento attraverso la redazione di un nuovo Codice Appalti che supererà e abrogherà l’attuale codice dei contratti pubblici, pur prevedendo un adeguato regime transitorio. Notevole è il livello di attesa per una nuova era nelle contrattazioni pubbliche, essendo opinione diffusa che “il recepimento delle direttive possa costituire un importante punto di svolta”39
. Per completezza, si segnala anche la presenza di pareri diversi, di tipo scettico.40
L’art. 2 del Codice enuncia i principi generali della materia che sono presentati come una sintesi tra le norme di principio delle direttive nn. 17 e 18/2004 e le norme di principio della legislazione nazionale. La disposizione si articola in quattro commi: il primo elenca i principi; il secondo fornisce un criterio di bilanciamento nella loro applicazione; il terzo e il quarto, rinviano rispettivamente alla legge sul procedimento amministrativo e al codice civile per quanto non espressamente previsto per la
39 Avcp, atto di segnalazione n. 3 del 21 maggio 2014, punto 1; 40
Comporti G.D., La nuova sfida delle direttive europee in materia di appalti e concessioni, federalismi.it, n. 6/2015.
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disciplina della fase amministrativa precontrattuale e della fase propriamente contrattuale.
L’articolo in esame si ispira decisamente ai principi di derivazione comunitaria che sono volti all’esigenza di garantire l’effettività dei principio del libero mercato e, in particolare, della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento, ecc. Stabilisce infatti che “l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità efficacia tempestività e correttezza; l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità nonché quello di pubblicità”. È del tutto evidente che tali principi si integrano reciprocamente e che l’ambito materiale della loro applicazione costituisce una attuazione dei principi di buon andamento ed imparzialità di cui all’art. 97 Cost., sopra esposti. Pertanto, trattandosi di una sorta di principi generali, devono essere estesi anche ai settori esclusi, in tutto o in parte, dal Codice.
Bisogna peraltro segnalare come in passato, nell’ordinamento nazionale, la concorrenza era vista come un mezzo al fine del perseguimento dell’interesse pubblico alla conclusione del miglior contratto, mentre oggi, grazie all’impulso europeo, è un vero e proprio valore finale, volto alla tutela del libero mercato.
In tal senso pertanto va letto ed interpretato l’art. 2 del citato codice: la concorrenza è il fine ultimo a tutela del quale sono posti tutti gli altri principi citati. 41