Cause tassative di esclusione e soccorso istruttorio.

La necessità di garantire l’effettività del diritto comunitario e nello specifico del principio di concorrenza, visto sotto il profilo della massima partecipazione nonché della proporzionalità, ha indotto il legislatore italiano ad inserire, con la sopra citata L.106/2011, il comma 1-bis all’art. 46, mediante la tipizzazione delle cause di esclusione dalle gare, riducendo la discrezionalità della stazione appaltante ponendo una limitazione alle numerose esclusioni che avvenivano sulla base di elementi formali e non sostanziali.

63_{in senso conforme si veda anche: T.A.R. Genova, Sez. II, 15 maggio 2008, n.}

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Infatti, una grossa fetta del contenzioso sulle procedure di aggiudicazione riguardava la fase di ammissione ed esclusione e, non di rado, si assisteva, da un lato, ad esclusioni fondate su questioni di carattere puramente formale, apparendo incerto l’ambito del c.d. potere di soccorso istruttorio previsto dall’art. 46, codice appalti, e, dall’altro lato, a contestazioni, da parte degli altri concorrenti, di alcune ammissioni in gara, contestazioni del pari fondate su vizi meramente formali.

A tale deriva il legislatore e la giurisprudenza hanno pertanto cercato di porre un argine, attraverso l’introduzione del principio di tassatività delle cause di esclusione e attraverso una interpretazione volta a dequotare i vizi formali e ad individuare l’ambito del soccorso istruttorio e delle cause di esclusione tassative.

L’articolo 64, comma 4-bis, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (introdotto dal d.l. 13.05.2011 n. 106, Decreto Sviluppo) pertanto stabilisce che “i bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti

sulla base di modelli (bandi-tipo) approvati dall’Autorità, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l’indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all’articolo 46, comma 1-bis. Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo”.

La principale novità è rappresentata dalla previsione di tassatività delle cause di esclusione, enunciata nell'art. 46, la cui rubrica è stata integrata con le parole "Tassatività delle cause di esclusione", e nel cui corpo è stato inserito il comma 1-bis, secondo cui “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza

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dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.”.

Le cause di esclusione vengono pertanto individuate con due diversi criteri: da un lato, si stabilisce quale causa di esclusione la violazione di prescrizioni imposte dal codice, dal regolamento, o da altre leggi; dall'altro lato, si enunciano una serie di ipotesi che sono, per espresso dettato, causa di esclusione, e che sono tratte dall'elaborazione giurisprudenziale e dalla prassi: a) incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali; b) non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione; c) altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

A tale statuizione sono seguite diverse perplessità interpretative dovute alla formulazione della prima parte della disposizione, laddove è stato previsto come causa di esclusione il mancato adempimento di prescrizioni imposte dal codice, dal regolamento, da altre leggi. Il problema interpretativo è sorto perché solo alcune disposizioni del codice e del regolamento contengono una espressa comminatoria di esclusione, mentre molte altre disposizioni non sono imposte a pena di esclusione, ma comunque impongono adempimenti imperativi: si pensi alle disposizioni in

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tema di termini di presentazione delle offerte, o a quelle in tema di prestazione della cauzione provvisoria64.

Ulteriore elemento destabilizzante è stato l’introduzione dell’espresso divieto per bandi e lettere invito di prevedere ulteriori cause di esclusione, che, se previste, vengono considerate "comunque nulle" limitatamente alle parole a pena di esclusione. Sul dibattito che si è sviluppato in questa materia sono intervenute dapprima l’A.V.C.P. e poi l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

L’Autorità ha affermato che la formulazione letterale dell’art. 46 comma 1-bis porta a ritenere che l'esclusione possa essere disposta non solo nei casi in cui disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente, ma anche nei casi in cui impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, o dettino norme di divieto, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione” (ad es. art. 37, comma 7, codice, che impone ai concorrenti il divieto di partecipare alla gara in più di un'ATI o di un consorzio ordinario). “Ogni qual volta il codice o il regolamento si esprimano in termini di divieto, ovvero di doverosità degli adempimenti imposti ai concorrenti e candidati, con l'uso della locuzione "deve" "devono", "è obbligato", l'adempimento deve ritenersi imposto a pena di esclusione”. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza del 25 febbraio 2014, n. 9 ha effettuato importanti considerazioni in ordine al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica ed al c.d.”soccorso istruttorio”. Il Supremo Consesso ha chiarito che la nuova disposizione deve essere intesa nel senso che l’esclusione dalla gara va disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo

64 _{Si veda Cons. Stato, sez. III, 4 ottobre 2012, n. 5203, in base alla quale}

l’assenza della cauzione provvisoria non è causa di esclusone; irrimediabile invece l’assenza dell’impegno del garante a rilasciare la cauzione definitiva, perché il solo comma 8 dell’art. 75 contiene le parole “a pena di esclusione”.

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la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano “adempimenti doverosi” o introducano, comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus (in ordine a tale aspetto, è stato quindi confermato quanto già affermato dall’Adunanza Plenaria nelle sentenze 16.10.2013, n. 23 e 7.6.2012, n. 21, sulla non necessità che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara).

Conclusivamente, l’Adunanza Plenaria prefigura alcune ipotesi che si potranno quindi verificare nell’ambito delle gare disciplinate dal Codice:

a) legge di gara che esplicitamente recepisce (o rinvia) (al)le disposizioni del codice dei contratti pubblici, del regolamento attuativo o di altre leggi statali, che prevedono adempimenti doverosi a pena di esclusione; in tal caso la violazione dell’obbligo conduce de plano all’esclusione dell’impresa;

b) legge di gara silente sul punto; in tal caso la portata imperativa delle norme che prevedono tali adempimenti conduce, ai sensi dell’art. 1339 c.c., alla etero integrazione del bando e successivamente, in caso di violazione dell’obbligo, all’esclusione del concorrente (cfr. sul punto Ad. plen., 5 luglio 2012, n. 26; 13 giugno 2012, n. 22);

c) legge di gara che, in violazione del principio di tassatività, introduce cause di esclusione non previste dal codice, dal regolamento attuativo o da altre leggi statali; in tal caso la clausola escludente è nulla, priva di efficacia e dunque disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante ovvero da parte del giudice; d) legge di gara che, in violazione dei precetti inderogabili stabiliti a pena di esclusione dal codice, dal regolamento attuativo o da

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altre leggi statali, espressamente si pone in contrasto con essi ovvero detta una disciplina incompatibile; in tal caso occorre una impugnativa diretta della clausola invalida per potere dedurre utilmente l’esclusione dell’impresa che non abbia effettuato il relativo adempimento.

Per quanto riguarda invece il c.d. “soccorso istruttorio”, disciplinato dall’art. 46, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006, che prevede che le stazioni appaltanti invitino, se necessario, i concorrenti ad integrare, completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, fermo restando che siano rispettati i requisiti richiesti dalla normativa e dal bando di gara (art. 38 requisiti di ordine generale o art. 45 elenchi ufficiali di fornitori) la sentenza n. 9/2014 dell’Adunanza Plenaria ha enunciato ulteriori principi di diritto, tra cui “nelle procedure di gara disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il “potere di soccorso” sancito dall’art. 46, co.1, del medesimo codice (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) - sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti - non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali”.

Quindi, in conclusione, dopo tanto lavoro, tutto era invariato. Una nuova procedura del soccorso istruttorio, è stata invece introdotta tramite modifica degli artt. 38 e 46 del Codice dei Contratti Pubblici dall'art. 39 del D. L. n. 90/2014, convertito in L.

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n. 114/2014, applicabile per le sole procedure bandite dopo la sua entrata in vigore.65

Tale strumento ne risulta potenziato in modo dirompente in vista di una drastica riduzione del contenzioso in materia.66

La norma ha previsto l’inserimento nel Codice dei Contratti Pubblici dell’art. 38 comma 2-bis, in base al quale si fissa il pagamento di una sanzione pecuniaria in favore della stazione appaltante a carico del concorrente le cui dichiarazioni sono mancanti, incomplete e irregolari, in relazione agli elementi essenziali e alle dichiarazioni di cui al comma 2 dell’art. 38. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, invece la norma prevede che “la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara” .

Le predette disposizioni, ai sensi del citato art. 39 del d.l. 90/2014, conv. in l. 114/2014, si applicano alle sole procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del decreto legge.

Le norme sopra riportate sono finalizzate a superare le incertezze interpretative ed applicative del combinato disposto degli artt. 38 e 46 del Codice mediante la procedimentalizzazione del soccorso

65_{Con una delle prime decisioni che si registrano sul punto si è precisato che:}

“In materia di cause di esclusione dalle gare di appalto, le modifiche al codice

dei contratti pubblici introdotte dal d.l. n. 90 del 2014 non operano con riguardo ad una gara indetta prima dell’entrata in vigore di detto decreto- legge; in ogni caso, la rilevanza, a fini interpretativi, dell’art. 39 del d.l. 90 del 2014, in ordine alle omissioni non essenziali, suscettibili di sanatoria, non si attaglia al caso di omissione della dichiarazione di una condanna penale, perché non si verte in tema di irregolarità non essenziale; d’altra parte, l’art.38 del codice dei contratti pubblici costituisce senz’altro fonte di etero- integrazione del bando di gara, trattandosi di norma destinata ad operare al di là delle previsioni della lex specialis” (TAR Puglia, Lecce, sez. II, 15 settembre

2014 n. 2358).

66 _{Per una analisi del nuovo istituto, si veda: “Una legislazione da Paperopoli,}

atto secondo Vita, morte e (falsi) miracoli del soccorso istruttorio”, su www.bosetti&gatti.it.

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istruttorio (che diventa doveroso per ogni ipotesi di omissione o di irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni rese in gara) e la configurazione dell’esclusione dalla gara come sanzione unicamente legittimata dall’omessa produzione, integrazione, regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni carenti, entro il termine assegnato dalla stazione appaltante (e non più da carenze originarie).67

Al commendevole fine di agevolare la lettura e l'applicazione delle norme sopra riportate, l’A.N.A.C., Autorità Nazionale Anticorruzione, recentemente subentrata nelle funzioni e nelle prerogative della A.V.C.P., ha adottato la Determinazione n. 1 dell'8 gennaio 201568, illustrando, in particolare, cosa deve intendersi per “mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive”, per cui l’articolo 38 comma 2-bis prevede il pagamento della sanzione pecuniaria e quali sono le fattispecie relative, invece, a “irregolarità non essenziali ovvero, mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili”, per cui non è prevista una sanzione, né una regolarizzazione.

In merito al concetto di “irregolarità essenziali”, premesso che ciascun operatore economico partecipante ad una gara d’appalto ha l'onere di dichiarare tutte le situazioni e/o circostanze potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale espressamente previsti dal legislatore e, premesso altresì che l’art. 38, comma 2-bis, del Codice, non specifica cosa si deve intendere per irregolarità essenziali, né per non indispensabilità delle dichiarazioni mancanti, lasciando alle singole stazioni

67 _{in tal senso, Cons. Stato, Adunanza Plenaria del 30 luglio 2014, n. 16.} 68 _{Per un commento a tale intervento, si veda A. Massari, L’applicazione del}

nuovo soccorso istruttorio secondo l’A.N.A.C., in Appalti &Contratti, 1-2 2015; A. Barbiero, Soccorso istruttorio, le indicazioni dell'Anac sulla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti, su www.quotidianoentilocali.ilsole24ore.com., 27/01/2015.

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appaltanti l’individuazione dei casi in cui non è ammessa la produzione, l’integrazione e la regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni di cui all’art. 38, commi 1 e 2, l’intervento dell’ANAC mira a rendere un’interpretazione univoca di tali concetti. Ciò al fine di evitare che possano verificarsi comportamenti disomogenei, posto che può verificarsi che una stessa fattispecie possa essere trattata in maniera differente da un’amministrazione all’altra.

L’ANAC afferma che il concetto di essenzialità, riferito alle irregolarità, deve essere collegato ad ogni irregolarità relativa alla dichiarazione, oltre all’omissione e all’incompletezza della stessa, che non permetta alla stazione appaltante di determinare il soggetto ed il contenuto della dichiarazione stessa, ai fini dell’ identificazione dei singoli requisiti di carattere generale che l’operatore economico partecipante alla gara deve possedere. Esempi possono essere l’omessa produzione di documenti di identità o la mancanza della sottoscrizione della dichiarazione e simili.

“L’espresso riferimento al contenuto delle dichiarazioni ed ai soggetti che le devono prestare” dice ANAC “rende palese l’intento del legislatore di estendere l’applicazione della norma a tutte le carenze – in termini di omissioni, incompletezze e irregolarità – riferite agli elementi ed alle dichiarazioni di cui all’art. 38 nonché agli aspetti relativi all’identificazione dei centri di imputabilità delle dichiarazioni stesse”.

Quanto invece al concetto di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili per cui - come nel caso delle irregolarità non essenziali - non sono previste sanzioni né doveri di regolarizzazione da parte dell’operatore, l’ANAC parla di irregolarità non essenziali che però attengono ad elementi indispensabili (ad esempio, la richiesta dell’indicazione della

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posizione Inps, Inail, Cassa edile, ai fini della verifica della regolarità contributiva; l’indicazione dell’indirizzo dell’agenzia delle entrate territorialmente competente per la verifica del rispetto degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, ecc.), prevedendo che, in tali circostanze, la stazione appaltante provveda d’ufficio alla verifica del possesso dei requisiti richiesti dall’art. 38 e dichiarati nella autocertificazione dagli operatori. Sulla base di tali indicazioni, pertanto, le stazioni appaltanti procederanno – caso per caso – alla valutazione delle irregolarità essenziali e dell’indispensabilità degli elementi e delle dichiarazioni di cui all’art. 38, seguendo quanto stabilito dal comma 2-bis del medesimo articolo, potendo richiedere, senza comminare sanzioni, le integrazioni delle dichiarazioni rese nelle autodichiarazioni.

In base al comma 1-ter art. 46 Codice Contratti Pubblici le disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis, si applicano ad ogni ipotesi di mancanza, di incompletezza o di irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dagli operatori in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.

Dunque, laddove la stazione appaltante ravvisi un’omissione, incompletezza, irregolarità di una dichiarazione con carattere dell’essenzialità, non potrà più escludere direttamente l’operatore partecipante, ma dovrà avviare il procedimento di cui all’ 38, comma 2-bis del Codice, irrogando allo stesso la sanzione pecuniaria ivi prevista e prevedendo l’eventuale sanatoria delle irregolarità rilevate. Occorre dunque dapprima richiedere una regolarizzazione delle dichiarazioni e solo in seguito alla mancanza di tale regolarizzazione nei termini, procedere all’esclusione.

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In relazione invece alle irregolarità concernenti gli adempimenti formali di partecipazione alla gara, che gravano sulla segretezza delle offerte, l’ANAC sottolinea che il comma 1-bis dell’art. 46 statuisce la possibilità di escludere l’operatore dalla gara in tutti i casi in cui sia violato il principio di segretezza delle offerte. In risposta ad una serie di quesiti posti, è stato pubblicato dall’ANAC il Comunicato del Presidente del 25 marzo 2015, con il quale vengono forniti ulteriori criteri interpretativi da adottare in ordine alle disposizioni degli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del D.lgs. 163/2006, intervenendo così, nuovamente, a poco più di due mesi di distanza dalla determinazione n. 1/2015, sull’istituto del soccorso istruttorio.

In particolare, il comunicato chiarisce ulteriormente la mancanza di automaticità del meccanismo sanzionatorio previsto in caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni rese dai partecipanti ad una gara pubblica. Infatti, se si rendesse obbligatorio il pagamento della sanzione anche nel caso in cui il concorrente non intenda usufruire del soccorso istruttorio, si violerebbe irrimediabilmente il diritto comunitario, il quale, con la Direttiva 2014/24/UE, riconosce, in materia di appalti pubblici, la possibilità di integrare la documentazione relativa al possesso di requisiti generali e speciali senza il pagamento di alcuna sanzione. Al fine di evitare una violazione di siffatta normativa, l’ANAC ha dunque ritenuto che sia opportuno ancorare la sanzione alla volontà di ricorrere al soccorso istruttorio, regolarizzando le dichiarazioni rese.

Il comunicato inoltre affronta la questione l’applicabilità della sanzione prevista dal citato art. 38, comma 2-bis, anche alle procedure ristrette e, in generale, alle procedure nelle quali non è richiesta la presentazione della garanzia provvisoria. L’Autorità ha ribadito che la cauzione provvisoria costituisce garanzia del

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versamento della sanzione e non presupposto per la sua applicazione, per cui la stessa può essere comminata anche nelle procedure ristrette.

CAP 3 - L’AGGIUDICAZIONE