CAP 1 – LA PROCEDURA APERTA

Per individuare gli operatori economici che possono presentare offerte per l’affidamento di un contratto pubblico, le principali modalità di scelta del contraente, tipizzate dal legislatore (non ammettendosi infatti il ricorso a procedimenti non previsti) che le stazioni appaltanti possono utilizzare sono, in base all’art. 54 del Codice, le procedure aperte, ristrette, negoziate, con o senza pubblicazione dell’avviso di gara, ed il c.d. dialogo competitivo. A queste occorre poi aggiungere le procedure di asta c.d. elettroniche, che consentono all’amministrazione di concludere contratti (per lo più forniture e servizi) mediante procedimenti esperiti ricorrendo a tecnologie digitali.

Ancora sul piano generale occorre precisare che il Codice differenzia le modalità di scelte del contraente in ordinarie (procedure aperte e ristrette) e straordinarie o eccezionali alle quali è possibile fare ricorso solamente in presenza dei requisiti previsti dalla legge (procedure negoziate e dialogo competitivo). La scelta in merito alla procedura da utilizzare viene resa manifesta dalla Stazione Appaltante mediante la Determinazione a contrarre (vedi infra) ma non esige uno specifico obbligo motivazionale relativamente alle procedure ordinarie, come invece risulta necessario qualora si ricorra alle procedure eccezionali esperibili, come sopra esposto, esclusivamente in presenza di specifiche condizioni tassativamente stabilite.

In base all’orientamento che si è a poco a poco affermato101 , anche per il progressivo riconoscimento della tutela della

101 _{La giurisprudenza più datata negava la sussistenza, in capo ai potenziali}

concorrenti, della possibilità di sindacare la scelta dell’amministrazione circa la scelta di una determinata procedura, non riconoscendo in capo a questi una

98 98

concorrenza, sussiste un interesse legittimo alla correttezza, secondo il principio di legalità, nella scelta della procedura stessa. Quindi la determinazione a contrarre può essere immediatamente impugnabile da parte dei soggetti che ne abbiano un interesse diretto in quanto immediatamente esclusi dalla possibilità di offrire102 .

Nel sistema contabilistico il pubblico incanto, sinonimo di asta pubblica, corrisponde a quello che l’ordinamento comunitario definisce come procedura aperta.

Il sistema dell’asta pubblica è un procedimento antichissimo, originariamente caratterizzato dalla repentinità ed immediatezza della vendita di beni provenienti da bottino di guerra.

L’etimologia dello stesso termine “asta” trae origine dal costume che avevano i romani di appendere ad un’asta le spoglie del nemico per venderle al migliore offerente e, in una successiva estensione, quella di vendere sub asta qualsiasi cosa, magari annunciando con la tromba l’avvenimento, da cui l’ulteriore etimo di bando, annunciante la messa all’incanto per la vendita aperta la pubblico.

L’asta pubblica o pubblico incanto, secondo il sistema originario, era la regola per tutti i contratti dai quali derivasse una entrata (c.d. attivi) o una spesa (art. 3 legge contabilità stato); la licitazione privata costituiva una eccezione essendo esperibile solo in presenza di ragioni particolari da indicare nel decreto di approvazione del contratto; successivamente a seguito della modifica introdotta dall’art. 2 del D.P.R. n. 627 del 1972, per i contratti passivi, la scelta delle gare mediante pubblici incanti o licitazioni private fu rimessa al giudizio dell’amministrazione. Il sistema dell’asta pubblica è quindi equiordinato ed alternativo posizione giuridica qualificata, né pertanto uno specifico interesse legittimo. Così, Cons. Stato, Sez.V, n.999/1957, 1001/1957, 186/1963 e 775/1984 e più recentemente Cassazione Civ,sez. un., 847/98.

102

99 99

rispetto alla licitazione privata; il medesimo criterio è seguito dall’ordinamento comunitario che pone regole circostanziate per le procedure negoziate (trattativa privata), lasciando libere le amministrazioni aggiudicatrici di attribuire gli appalti “in tutti gli altri casi” mediante procedura aperta o ristretta (art. 28 Dir. 2004/18/CE 93/37).

Nonostante il ruolo di assoluto rilievo che viene attribuito dalle direttive comunitarie all’asta pubblica - procedure aperte - rimane scarsamente praticato per i contratti passivi.

Tale sistema si caratterizza per la piena pubblicità delle fasi concernenti l’apertura delle buste recanti la documentazione di rito e le offerte economiche, offrendo tale meccanismo ampie garanzie di regolarità in quanto assoggetta l’intero procedimento al controllo incrociato dei diversi concorrenti, portatori di interessi contrapposti.

La definizione di procedura aperta è contenuta nell’art. 3, comma 73, del Codice dei Contratti, ed è caratterizzata dal fatto che ogni operatore economico interessato può presentare un’offerta; è preceduta da un bando e dagli accorgimenti che hanno la funzioni di assicurare all’aggiudicazione la massima conoscibilità. In sostanza si è di fronte ad un meccanismo di selezione assolutamente speculare alla precedente asta pubblica, disciplinata dalla Legge n. 109/1994.

Si tratta di un metodo di scelta del contraente che si caratterizza per la sua semplicità procedurale, anche se gravato da non indifferenti oneri di pubblicazione, sia quanto ai termini che alle modalità, in quanto alla pubblicazione del bando di gara segue direttamente la presentazione delle offerte da parte dei concorrenti ed inoltre, in quanto sussiste la possibilità per qualunque operatore in possesso dei requisiti prescritti dal bando di gara di presentare una propria offerta senza necessità di invito da parte

100 100

dell’amministrazione. Congiuntamente all’offerta i concorrenti presentano anche le dichiarazioni e la documentazione concernente i requisiti di partecipazione e l’assenza delle cause di esclusione dalla gara. Manca pertanto la fase intermedia di preselezione che caratterizza invece la procedura ristretta (che caratterizzava la licitazione privata e l’appalto-concorso) consistente nella presentazione delle domande di partecipazione, nella successiva scelta da parte dell’amministrazione degli operatori da invitare e nella diramazione degli inviti ai concorrenti così individuati.

La valutazione economica delle offerte dovrà essere poi preceduta dalla valutazione della loro ammissibilità, in particolare del possesso dei requisiti di ordine generale, della capacità economico finanziaria e di quella tecnica dei concorrenti. L’eventuale provvedimento di esclusione dovrà essere motivato al concorrente (ex art. 79,comma 2, lett.a) del Codice) e può essere sindacato dal g.a. in sede di giurisdizione di legittimità. E’ configurabile un interesse legittimo degli aspiranti ad una procedura aperta, che siano esclusi, alla correttezza nell’esercizio del potere di esclusione.