CAP 1) LA DELIBERAZIONE A CONTRARRE

La delibera a contrarre costituisce la prima fase del procedimento dei contratti ad evidenza pubblica. Infatti l'instaurazione di qualsiasi negozio giuridico da parte di una P.A. deve essere preceduta da un provvedimento amministrativo che ne espliciti la volontà di agire per il perseguimento di fini pubblici ben precisi. Come osservato da Giannini, la delibera a contrarre è un atto in cui l'amministrazione enuncia le ragioni che la muovono a concludere un contratto di un certo tipo e di un certo contenuto; enuncia altresì le ragioni che la inducono ad adottare un certo criterio per determinare il contraente ed infine enunci un progetto di contratto a cui intenderebbe addivenire.

La dottrina ha cura di precisare che la deliberazione in esame rappresenta il momento finale del sub-procedimento che prende l'avvio con la proposta dell'organo competente e si conclude con l'atto deliberativo; in altri termini costituisce la "fase terminale di un'attività preliminare" e, al contempo, "la prima fase del procedimento dei contratti ad evidenza pubblica" 43.

Per quanto concerne la natura giuridica della deliberazione occorre riconoscere che trattasi di provvedimento amministrativo con cui autoritativamente viene fissata la “norma agendi” per chi deve porre in essere il contratto e nello stesso tempo legittima l'esercizio dei poteri da parte dell'organo chiamato ad operare in nome e per conto dell'Amministrazione. Non è né un negozio preliminare né una proposta di contratto.

L’atto in questione è stato tradizionalmente considerato dalla

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si veda S. Buscema – A. Buscema, in I contratti della Pubblica Amministrazione, Cedam 2008, pag.146-147.

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giurisprudenza ordinaria come un atto “interno e preparatorio”44, di natura programmatica, anche se l'art. 55 Comma 3 del Codice stabilisce che la stessa deve essere menzionata nel bando di gara. La deliberazione a contrarre ha come unico destinatario l’organo rappresentativo, legittimato ad esprimere all’esterno la volontà dell’Ente. Da tale natura scaturisce che la stessa, pur essendo rilevante ai fini del procedimento formativo della volontà della P.A. è irrilevante per i terzi in quanto non immediatamente lesiva nei loro confronti e pertanto non immediatamente impugnabile in sede giurisdizionale; non fa sorgere alcuna situazione soggettiva tutelabile in capo a terzi potenzialmente interessati, i quali non potranno pertanto pretendere che la delibera in questione venga eseguita. Tanto più che quest'ultima spesso non è neppure conoscibile, almeno fino a quando (in esecuzione di essa), non si provveda alla pubblicazione di un bando o all'inoltro delle lettere di invito ai vari concorrenti.

Ferma restando tale considerazione, ci possono essere dei casi in cui la stessa rilevi esternamente con conseguente possibilità di immediata impugnazione in sede giurisdizionale. Ciò potrà dirsi quasi esclusivamente nei casi in cui la delibera individui illegittimamente regole procedurali o sostanziali idonee a restringere ingiustificatamente l’accesso dei potenziali partecipanti alla fase della selezione. Si pensi, a tal proposito, al caso in cui in violazione dell'art. 57 comma 1 del Codice, un'amministrazione indica una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, senza fornire adeguata motivazione di tale scelta nella delibera o determinazione a contrarre.

Ad ogni modo, la deliberazione a contrarre è un atto ineliminabile della procedura ad evidenza pubblica; la mancata adozione della

44_{Si vedano, Corte di Cassazione, Sez. I, sent. n. 59 del 3.1.2001; Corte di}

Cassazione, Sez. II, sent. n. 13628 del 5.11.2001; Corte di Cassazione, Sez. III, sent. n. 11601 del 22.6.2004.

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stessa, in quanto atto amministrativo, la sua nullità o la presenza di un vizio di legittimità che la renda annullabile, determinando un vizio dell’iter procedimentale che riguarda la formazione della volontà contrattuale del soggetto pubblico, si riflette su tutti gli atti del procedimento di gara compreso il provvedimento di aggiudicazione ed il successivo contratto, invalido per effetto di un vizio derivato (secondo alcuni, di annullabilità, secondo altri, di nullità o di inesistenza).

Il procedimento dell’evidenza pubblica, come già evidenziato, è stato introdotto dalla Legge di Contabilità di Stato del 1923 ed è stato successivamente ripreso dalla normativa di settore, fino ad essere sensibilmente toccato dalle norme del codice dei contratti pubblici, in particolare dall’art. 11, anche se principi elaborati precedentemente sono ancora pienamente applicabili. L’attuale regola normativa, rappresenta il portato dell’elaborazione giurisprudenziale che, per l’appunto, aveva ritenuto la determinazione a contrarre quale atto amministrativo necessario ed imprescindibile per la legittimità di tutte le successive fasi della sequela procedimentale.

Trattandosi di atto non negoziale ma amministrativo antecedente l’avvio della procedura di aggiudicazione vera e propria, la deliberazione di contrarre potrà essere ritirata dall’Amministrazione senza necessità di particolari motivazioni fino a quando non venga emanato il bando di gara o avviata la procedura negoziata. Il potere di revoca potrà essere ancora esercitato, contestualmente alla revoca del bando, fino all’aggiudicazione, quando vi siano ragioni di pubblico interesse che giustifichino, o impongano, un simile intervento. Altrimenti la revoca del bando ed il ritiro della deliberazione a contrarre possono dar luogo a situazioni di responsabilità precontrattuale nei riguardi dei partecipanti alla procedura di gara o alla trattativa.

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Dopo la stipula del contratto non permane in capo all’Amministrazione un potere discrezionale di revoca della deliberazione a contrarre, ma potrà unicamente, qualora possibile, esercitare la facoltà di recesso.

Ogni procedura concorsuale ad evidenza pubblica trae il proprio fondamento non dal bando di gara,45 bensì dalla scelta dell’Amministrazione di contrarre che rappresenta pertanto il vero atto introduttivo del procedimento. La “scelta di contrarre” è, quindi, l’effettivo momento iniziale del procedimento in parola, al punto che il bando di gara deve farne menzione ai sensi dell’art. 55, comma 3, D.Lgs. 163/0646. L’art. 11, comma 2, specifica che la determina “di contrarre” viene redatta “in conformità ai propri ordinamenti”, facendo riferimento in questo caso al regolamento sui contratti che le singole Amministrazioni Aggiudicatrici decidono di adottare47.

La Determinazione a contrarre deve indicare inoltre, per espressa previsione normativa, “gli elementi essenziali del contratto” e “i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte”. Mentre il primo profilo incide, essenzialmente, sulla scelta della procedura da adottare48, il secondo afferisce alla modalità, di cui

45_{Mentre la determinazione a contrarre ha rilevanza meramente interna, il}

bando di gara è atto amministrativo di natura generale a rilevanza esterna, con il quale la stazione appaltante rende conoscibile la propria determinazione di addivenire alla conclusione del contratto.

46_{Si precisa che, nel sistema degli Enti locali, il D.Lgs. 267/00, aveva anticipato}

la formalizzazione del ruolo e delle funzioni della Determinazione a contrarre, disponendo, all’art. 192, che “la stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa indicante: a) il fine che con il contratto si intende perseguire; b) l’oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali; c) le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni e delle ragioni che ne sono alla base.

47_{Tale regolamento, che entrerà nel dettaglio andando a disciplinare, per}

esempio, il soggetto adottante, comunque di qualifica dirigenziale nel comparto degli Enti, ed i contenuti, va distinto dal Regolamento “generale”, di cui al D.P.R. 207/10.

48_{La ripartizione tradizionale è quella che si evince dall'art. 3, commi 37, 38 e}

40, D.Lgs. 163/06, secondo cui, si hanno rispettivamente: procedure aperte, ristrette e negoziate.

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all’art. 81, commi 1 e 2, D.Lgs. 163/06, di selezionare la migliore offerta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (che comporta l’apprezzamento di dati sia tecnico-progettuali, sia economici) o quello del prezzo più basso (che comporta di dover valutare, con calcolo esclusivamente matematico, solo il corrispettivo proposto dai concorrenti): rispettivamente, a seconda dei criteri prescelti, la determinazione a contrarre darà conto, in linea di massima, degli “elementi”, vale a dire delle caratteristiche dell’offerta in base alle quali scaturirà la relativa valutazione, per poi rimettere la specificazione dei dettagli al bando di gara. Questa prima scelta effettuata dall’atto in esame riveste dunque una componente essenziale poiché “secondo la fisionomia impressa alle pubbliche commesse dalla giurisprudenza comunitaria, la contrattazione pubblica non è un gioco a sorpresa, nel quale vince chi riesce ad indovinare i gusti che la stazione appaltante manifesterà dopo la presentazione dell'offerta. Il rapporto (pur mediato dalle regole della segretezza) deve essere, in altre parole, autentico e trasparente, in modo che le offerte, una volta preventivamente indicato l'ambito degli aspetti che saranno valutati ai fini dell'aggiudicazione, possano essere consapevolmente calibrate sulle effettive esigenze della stazione appaltante” 49.

CAP. 2) LA SCELTA DEL CONTRAENTE: IL BANDO DI