I lavori in economia: il cottimo fiduciario.

L’istituto delle acquisizioni in economia è risalente nel nostro ordinamento già alla metà dell’Ottocento, ed è oggi disciplinato dall’art. 125 del Codice dei contratti pubblici. Costituisce una modalità di acquisizione semplificata che viene applicata ai lavori di importo non superiore a €. 200.000,00. La stazione appaltante può decidere di realizzare tali lavori in economia diretta, mediante materiale e mezzi propri o appositamente noleggiati ed acquistati e con personale proprio o assunto a tale scopo, ed in questo caso la soglia di importo scende a euro 50.000,00. In alternativa, mediante cottimo fiduciario, che si concretizza in un affidamento a terzi caratterizzato dal rapporto di fiducia che lega l’esecutore e la stazione appaltante.

L’art 40, comma 3 del codice, definisce il cottimo fiduciario come un procedure negoziata. Pertanto, alle ipotesi di procedure negoziate delineate nel paragrafo precedente, risulta necessario aggiungere anche il cottimo fiduciario.

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Indagine effettuata in base ai dati estratti dalla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici su procedure di importo superiore a 40.000 euro bandite nei venti comuni capoluogo di regione nel quadriennio 2011-2014.

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Tale sistema di esecuzione di lavori si accosta molto alla trattativa privata e lascia ampia discrezionalità all’amministrazione, risultando attenuata l’evidenza pubblica a favore di una più snella procedura.

Il ricorso al cottimo fiduciario, nato storicamente per ipotesi di urgenza e di somma urgenza, situazioni nelle quali risulta fondamentale operare con particolare snellezza e celerità, e non per casi richiedenti progettazioni complesse, è aumentato enormemente nel corso del tempo, risultando nella prassi ampiamente utilizzato.

L’Autorità di Vigilanza, stante la riscontrata rilevanza e frequenza di utilizzo di tale strumento, è intervenuta anche in questa materia con la Determinazione n. 2 del 6 aprile 2011, fornendo chiarimenti applicativi e precisando che trattasi comunque di una procedura ad evidenza pubblica che deve rispettare pertanto i principi del Trattato.

Questo rigoroso rispetto, ha modificato anche una tesi sostenuta in un recente passato, che riteneva non necessaria la determinazione a contrarre da parte della stazione appaltante a monte di affidamenti in economia, essendo per gli stessi necessario e sufficiente il provvedimento amministrativo di aggiudicazione, atto di accertamento della regolarità del cottimo fiduciario e presupposto fondante la volontà negoziale della PA.

Oggi invece è dato per assodato da dottrina e giurisprudenza assolutamente maggioritarie, che il ricorso al cottimo fiduciario debba essere necessariamente e preventivamente autorizzato dal dirigente, in quanto l'art. 11, comma 2, Codice dei Contratti, è espressione di un principio generale applicabile anche alle procedure in economia.

Per l’accesso a tale forma semplificata di procedura negoziata, nella determinazione a contrarre, dovrà essere conclamata la

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sussistenza dei requisiti affinchè possa ricorrersi legittimamente alla procedura ex art. 125 d.lgs. 163/2006, con particolare riferimento dovrà indicarsi il valore del contratto, lo stesso dovrà essere rispettoso del divieto di frazionamento, ed al di sotto delle soglie previste dal citato art. 125, comma 9, d.lgs. 163/2006 (T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 2 aprile 2009, 648).

Tra i principi inderogabili applicabili al cottimo fiduciario sono certamente da annoverare quello della segretezza delle offerte fino alla qualificazione dei partecipanti (TAR Toscana, Sez. II, 10 maggio 2010 n. 1385), nonché quello di pubblicità nell’apertura delle offerte in caso di gara informale (TAR Veneto, Sez. I, sent. n. 3926 del 10 dicembre 2007, T.A.R. Emilia Romagna – Bologna, Sez I, sent. n. 372 del 19 aprile 2011; T.A.R. Toscana, Sez. II, sent. n. 2025 del 22 giugno 2010, Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 6311 del 14 ottobre 2009) e dell’esame prioritario dell’offerta tecnica.

Ritenendo necessaria l’applicazione di tali principi pubblicistici pertanto, il cottimo fiduciario non può ricondursi “tout court” come si faceva in passato ad una semplice attività negoziale di diritto privato priva di rilevanza pubblicistica, giacché le regole procedurali per quanto semplificate a cui la PA deve necessariamente attenersi affinché si giunga alla stipula del relativo contratto, il quale ricordiamo deve riportare i medesimi contenuti della lettera di invito, implicano il rispetto dei principi generali di imparzialità, correttezza, buona fede, logicità e coerenza della motivazione112.

Per i lavori, il ricorso al cottimo fiduciario è ammesso fino a 200.000,00 euro113 e solo se l’amministrazione aggiudicatrice

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Cons. Stato, sez. VI, 6 luglio 2006, n. 4295;

113_{I servizi e forniture in economia invece, ai sensi dell’art. 125 del Codice,}

sono ammessi per importi inferiori a 134.000 per le amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 28, comma 1, lettera a), e per importi inferiori a 207.000 euro per le stazioni appaltanti di cui all’articolo 28, comma 1, lettera

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provvede ad una previa individuazione regolamentare dei tipi di lavori per i quali può essere adottato il sistema. Si evidenzia che, se l’individuazione da parte delle stazioni appaltanti dei servizi e delle forniture da affidare in economia è libera e risponde, pertanto, alle specifiche esigenze di carattere organizzativo delle stesse, quella relativa ai lavori è invece limitata all’ambito delle categorie generali indicate dall’art. 125,comma 6, del Codice ed essenzialmente riconducibili ad ipotesi legate all’urgenza, all’imprevedibilità ed al modesto valore della manutenzione o della riparazione di opere od impianti.

Per quanto riguarda la modalità procedimentale di affidamento dei lavori mediante cottimo, è prevista la possibilità di affidamento diretto, per lavori di importo inferiore a 40.000,00 euro, da parte del responsabile unico del procedimento che, comunque, dovrà fornire una adeguata ed esauriente motivazione in ordine ai presupposti di fatto legittimanti il ricorso ad un simile sistema di affidamento; per importi superiori a tale soglia invece, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Pertanto il “cottimo fiduciario” non è una vera e propria gara, ma una trattativa privata che comporta quindi una scelta ampiamente discrezionale. Tale discrezionalità – come rilevato recentemente dal Consiglio di Stato114 – «si esercita in almeno due momenti: primo, l’individuazione delle cinque ditte da “consultare”; secondo, la scelta del contraente fra le ditte

b). Tali soglie sono adeguate in relazione alle modifiche delle soglie previste dall’articolo 28, con lo stesso meccanismo di adeguamento previsto dall’articolo 248.

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consultate. La discrezionalità è temperata, ma non eliminata, da alcuni principi, quali la “trasparenza” (che implica il dovere di una previa formulazione e comunicazione dei criteri della scelta, etc.) e, appunto, la “rotazione” (per evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo)».

Tratto comune alla procedura di cottimo ed alla procedura negoziata senza bando, di cui il cottimo come specificato è una fattispecie, è il principio di rotazione, funzionale ad assicurare un certo “turnover” tra le imprese selezionate,115

nonché il sistema dei requisiti soggettivi e delle cause di esclusioni degli operatori economici.

115 _{T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 15 aprile 2008 , n. 372, TAR Lazio, Roma,}

Sez. II, 14 ottobre 2013, n. 8797; Cons. Stato, Sez. VI, sent. n. 6906 del 28.12.2011, che però ha fornito un'interpretazione innovativa della gestione di questo particolare principio, che costituisce il contemperamento della deroga realizzata con le procedure previste dall'articolo 125 del codice dei contratti alle forme di più aperto confronto concorrenziale (gare con procedure aperte e ristrette). Il criterio di rotazione ha come finalità quella di evitare che la stazione appaltante possa consolidare rapporti solo con alcune imprese venendo meno così al rispetto del principio di concorrenza. Questa situazione verrebbe a prodursi in caso di affidamenti replicativi (specialmente se in un breve arco di tempo) di lavori, servizi o forniture a favore di uno stesso operatore economico. Il principio di rotazione consente di non coinvolgere tale operatore nelle procedure indette per un certo periodo successivo, garantendo ad altre imprese analoghe chance. La giurisprudenza amministrativa ne ha sempre dato un'interpretazione molto restrittiva e l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, nella determinazione 2/2011, ha evidenziato che in attuazione dello stesso il soggetto che risulterà affidatario non sarà invitato alle gare indette successivamente con procedure in economia nell'arco di un certo periodo di tempo. La sentenza del Consiglio di Stato afferma invece come la rotazione dei soggetti da invitare nelle procedure negoziate sia indubbiamente un principio funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie dei servizi con il sistema selettivo del cottimo fiduciario, ma proprio in quanto tale lo stesso non ha, per le stazioni appaltanti, una valenza precettiva assoluta. Di conseguenza l'eventuale ed episodica mancata applicazione del principio non inficia gli esiti di una gara già espletata, una volta che questa si sia conclusa con l'aggiudicazione in favore di un soggetto già in precedenza invitato a simili selezioni qualora però la consultazione degli operatori economici sia stata svolta nel rispetto del principio di trasparenza e di parità di trattamento, nonché sia stata conclusa con l'individuazione dell'offerta più vantaggiosa per la stazione appaltante, senza che nel giudizio comparativo tra le offerte abbia inciso la pregressa esperienza specifica maturata dalla impresa aggiudicataria nella veste di partner contrattuale della amministrazione aggiudicatrice.

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