Come procedimento: il contratto ad evidenza pubblica.

L’attività contrattuale c.d. ad evidenza pubblica della P.A. si contraddistingue, dunque, per essere disciplinata, al contempo, da norme di diritto pubblico e da norme di diritto privato e per essere sempre caratterizza da una “struttura bifasica”.

La prima fase, dell’evidenza pubblica – tesa alla formazione della volontà dell’ente ed alla selezione del contraente – consiste

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nell’espletamento di un vero e proprio procedimento amministrativo, che prende l’avvio o, meglio, trova il suo presupposto, nella determinazione a contrattare e si conclude con l’aggiudicazione definitiva della gara.

Questa fase – è bene sottolinearlo – è retta da norme e principi di diritto pubblico, aventi carattere imperativo ed inderogabile. L’amministrazione è tenuta, cioè, alla loro scrupolosa osservazione e non può dettare, nei bandi di gara o nei propri eventuali regolamenti interni, delle prescrizioni o delle clausole con essi contrastanti.

La seconda fase attiene, invece, alla formazione del contratto ed alla sua esecuzione e si conclude, di norma, con il collaudo. Questa seconda fase – a differenza della precedente – è retta dalle ordinarie disposizioni di diritto comune, fatti salvi i correttivi e le deroghe introdotti dal legislatore, in considerazione del fatto che una delle parti è un’amministrazione e che, conseguentemente, attraverso il contratto viene comunque perseguito un fine pubblico.

Le due fasi, nettamente distinte sia sul piano logico che cronologico, si caratterizzano per la presenza di situazioni giuridiche differenziate: la prima fase è permeata prevalentemente da posizioni di interesse legittimo – e cioè dall’interesse al corretto svolgimento della procedura – mentre nella seconda dominano posizioni di diritto soggettivo, scaturenti dall’aggiudicazione e dalla successiva instaurazione del rapporto contrattuale.

Più che di “contratto ad evidenza pubblica” dovrebbe parlarsi di “procedimento ad evidenza pubblica”. Questa felice espressione, procedure ad evidenza pubblica, coniata da uno dei più grandi studiosi del diritto amministrativo italiano, M.S. Giannini, utilizzata in giurisprudenza e persino nella normazione, sta a

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sottolineare il fatto che la P.A., anche quando non esercita poteri pubblicistici ma agisce iure privatorum, deve comunque porre in essere un procedimento amministrativo nel quale siano «evidenziati», siano cioè resi «evidenti» (da qui l’origine dell’espressione), i motivi della scelta operata. L’Autore ha posto in rilievo come la necessità di elaborare una disciplina formale antecedente la stipula dei contatto trovasse la giustificazione pratica nell’esigenza di evitare abusi da parte dei fornitori dello Stato e una ragione di coerenza con il sistema del diritto amministrativo: il principio di legalità nella sua accezione formale e sostanziale.

Viene così elaborata la nozione di contratti ad evidenza pubblica, distinguendo tra la serie procedimentale destinata alla formazione della volontà dell’amministrazione e quella e quella prettamente privatistica che prende avvio con la stipulazione del contratto; la prima fase, quella pubblicistica, è quella in cui vengono messe in evidenza le ragioni sottese al’utilizzazione delle risorse pubbliche e a monitorare le modalità di individuazione del futuro contraente. Quindi, l’interesse che veniva preso in considerazione dal legislatore dell’inizio del secolo scorso era quasi esclusivamente quello della tutela economico-finanziaria delle amministrazioni pubbliche con l’obiettivo di evitare abusi nell’utilizzo del denaro pubblico, mentre nulla era previsto con lo scopo della tutela della concorrenza.

La situazione è profondamente mutata con l’intervento comunitario in materia di appalti pubblici. Infatti, l’ottica del legislatore comunitario muove da una prospettiva capovolta rispetto a quella propria del legislatore interno di inizio del secolo scorso: le norme domestiche tendevano infatti a tutelare prevalentemente l’interesse finanziario dell’amministrazione, mentre il diritto comunitario è da sempre stato orientato a

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garantire quelle che sono le finalità dei trattati, come sopra esposte, e più in generale a tutelare la “concorrenza”. Ed in questa prospettiva è ormai pacifico che sia il dato normativo che la giurisprudenza, interna e comunitaria, che la dottrina, convergano nel saldare l’evidenza pubblica alle logiche concorrenziali.

In conclusione, l’evidenza pubblica non è una tipologia contrattuale a sé stante bensì una procedura adoperata dalla pubblica amministrazione che si accinge a stipulare un contratto di diritto privato, al fine di dare evidenza all'interesse pubblico sotteso al contratto ed alle ragioni che portano alla scelta dell'uno o dell'altro contraente privato nel rispetto dei principi di imparzialità, buon andamento e trasparenza dell'azione amministrativa. La funzione delle procedure di evidenza pubblica è, dunque, quella di esplicitare e rendere conoscibili le ragioni che stanno alla base della decisione della P.A. di stipulare il contratto, nonché le modalità ed i criteri attraverso i quali è stato selezionato il contraente privato, così da consentire l’esercizio del sindacato esterno di legittimità.

Sono tenuti a procedere secondo il meccanismo dell’evidenza pubblica lo Stato e gli altri enti pubblici funzionali, nonché – secondo la giurisprudenza – i concessionari di pubblico servizio e le società risultanti dal processo di privatizzazione allorquando si tratti di regolare aspetti che concernono l’interesse pubblico. Introdotto dalla legge sulla contabilità dello Stato (artt. 16-17-19 R. D. 2440/1923) e successivamente previsto dalle leggi di settore (es. legge Merloni), il procedimento ad evidenza pubblica è attualmente disciplinato dal D.Lgs. 163/2006, Codice dei Contratti Pubblici, in quattro momenti principali (art. 11 e art 12).

Lo schema tipico dei contratti ad evidenza pubblica può essere così descritto:

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a) deliberazione a contrarre, con cui il competente organo dell'amministrazione o dell'ente decide di porre in essere un contratto;

b) la scelta del contraente;

c) aggiudicazione e stipula del contratto; d) approvazione del contratto.

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PARTE II – LE FASI DEL PROCEDIMENTO AD