Alcune considerazioni critiche sull'eventuale apertura dell'Art 29 Cost anche alle coppie dello stesso sesso.

Nell'affrontare la questione del matrimonio same sex in Italia è doveroso spendere due parole sulle varie ricostruzioni che sono state proposte da parte di innumerevoli autori sull'estensione del matrimonio alle coppie dello stesso sesso e le critiche che ne sono conseguite. Una prima ricostruzione, pur convenendo, che la nozione costituzionale di famiglia sia quella che si concretizza nell'unione di due soggetti etero e fondata sul matrimonio, allo stesso tempo aggiunge che questa non è necessariamente la sola e che perciò altre nozioni possono legittimamente aversi, preferibilmente per mano del legislatore e, sussidiariamente, per mano del giudice. Questa è una delle vie maggiormente battute da quanti sostengono fortemente la legalizzazione delle unioni tra soggetti di tendenza omosessuale ovvero per la equiparazione (praticamente senza esclusione alcuna) di regime giuridico tra unioni matrimoniali ed unioni di fatto. 262

Rimane però curioso che tutti coloro che con vigore insistono sul fatto

261_{Per una declinazione di questo modello interpretativo si rinvia a ZOPPINI, 2002,}

224 s.; spunti anche in Id., Tentativo d'inventario, cit., 4 ss. Ed in particolare 6.

262_{PUGIOTTO Alla radice costituzionale dei “casi”: la famiglia come «società}

naturale fondata sul matrimonio>> in www.forumcostituzionale.it; PEZZINI, Dentro il mestiere di vivere: uguali in natura o uguali in diritto? in La «società naturale» cit. 15 ss.; VERONESI Costituzione, «strane famiglie» e «nuovi matrimoni» in Quad. Cost. 2008, sulle ragioni che dovrebbero indurre a ritenere costituzionalmente illegittimo il divieto di matrimonio tra persone dello stesso sesso, sia consentito rimandare anche a GATTUSO Costituzione e matrimoni fra omosessuali, in Il Mulino 2007, 452; Appunti su famiglia naturale e principio di uguaglianza (A proposito della questione omosessuale), in Quest. Giust. 2007, 261 e Il dialogo tra le corti in La “società naturale” cit., 159.

che il dato letterale non faccia riferimento al sesso dei coniugi non si rendano conto della contraddizione cui vanno fatalmente incontro non ammettendo, per le stesse ragioni, che non essendo menzionai nella Carta il numero dei coniugi o dei rapporti anche stretti di parentela tra di loro intercorrenti, la conseguenza è che possa risultare spianata anche la via per il riconoscimento, ad esempio, delle unioni poligamiche o incestuose.

Non c’è dubbio che sulla famiglia, così come di ogni altro istituto che la Carta contempla, attorno ad un “nucleo duro” con sufficiente chiarezza fissato (quel “qualcosa”) si dispongano una serie di enunciati costituzionali rimasti in penombra, sul cui significato dunque si può e deve discutere per la ricerca delle soluzioni maggiormente idonee a dare appagamento ad istanze sociali, senza dubbio diffusamente avvertite.

Al piano del metodo, che idoneamente impostato può agevolare l’affermazione di soluzioni teoriche in esso solidamente poggianti, tuttavia, non si può assentire a proposte ricostruttive che ignorano del tutto alcuni enunciati, oppure omettono di prendere in considerazione alcuni loro “frammenti”, in un caso e nell’altro dandone quindi una deformata o parziale rappresentazione.

La tesi secondo cui quella legittima e eterosessuale sia solo una delle forme di famiglia astrattamente possibili, è stata oggetto di molte critiche.

Dice Ruggeri: “ ogni definizione è, per sua natura, esclusiva, per il sol fatto di cogliere l’essenza identificante dell’istituto cui si riferisce. Sarebbe ben strano che qualcuno potesse anche solo lontanamente pensare che, data una certa definizione di “Parlamento”, quale composto dalle due Camere (a loro volta composte in un certo modo), possano darsi altri “Parlamenti” altrimenti composti; e così via per

ogni altro caso di definizione costituzionale.”263

La tesi molto accreditata, secondo cui quello familiare sarebbe un “arcipelago” o, meglio, una “galassia” e che invece di parlare di “famiglia” al singolare si dovrebbe ormai considerarla al plurale, porta ad una abnorme estensione dell’area materiale entro cui l’istituto familiare, nella sua propria ristretta accezione costituzionale, si situa e, secondo alcuni, alla sua strutturale alterazione.

Le espressioni, d’uso comune, quale quella di “famiglia di fatto”, etero o omosessuale che sia, costituiscono, per alcuni un autentico ossimoro, ritenendo che l’unica specie di famiglia costituzionalmente conosciuta (e, perciò, partecipe del regime suo proprio, di cui agli artt. 29 ss. della Costituzione) è solo quella, che possiede la qualità di “società naturale fondata sul matrimonio”. Espressione con la quale si è inteso fare richiamo ad una millenaria tradizione che ammette il legale riconoscimento delle sole unioni composte da due soggetti di sesso diverso.

Contrariamente a ciò, seppure una sensibile dottrina ritiene che (tra cui M. Manetti), nessuna contraddizione è poi dato di vedere tra la ricezione della tradizione stessa, per un verso, e, per un altro verso, il netto rifiuto di altra tradizione caratterizzata dallo squilibrio nei rapporti in seno alla coppia a tutto vantaggio della persona di sesso maschile: una cosa è, infatti, la presa d’atto di ciò che è, in sé e per sé, la famiglia, ogni famiglia, ed altra cosa come possano o debbano atteggiarsi le relazioni tra i soggetti che la compongono.

Interessante risulta essere poi il ragionamento da molti fatto, secondo cui negare a persone dello stesso sesso l’accesso al matrimonio consisterebbe in una palese ingiustizia, in violazione del principio di eguaglianza.

263_{A.RUGGERI, “Strane” idee sulla famiglia , loro ascendenze teoriche ed}

implicazioni di ordine istituzionale, Convegno annuale Associazione "Gruppo di Pisa" 7-8 giugno 2013 La famiglia davanti ai suoi giudici.

Si tratta di una tesi, questa, che si presenta in due accezioni:

- secondo i sostenitori della prima, rimanendo la Costituzione in silenzio sul sesso dei coniugi, non si acconsentirebbe il matrimonio tra persone dello stesso sesso e perciò non sarebbe accettabile sfruttare una risorsa implicitamente offerta dall’art. 29 per ritenere violato il principio di cui all’art. 3;

- i sostenitori della seconda, sostengono,invece, una sorta di precedenza logica ed assiologica del principio di eguaglianza rispetto al primo degli enunciati costituzionali, che conseguentemente obbligherebbe gli operatori in genere (legislatore e giudici) a dare accoglienza ad istanze che appunto si fondino sull’eguaglianza, in vista del suo compimento effettivo. Si tratta di una tesi singolare, secondo due prospettive. La prima prospettiva ritiene che se si ammettesse che ci sia contrasto tra i disposti costituzionali suddetti, nell’assunto che la norma sulla famiglia restringa il matrimonio alle sole persone di sesso diverso, sarebbe non la norma stessa a dover recedere davanti all’eguaglianza bensì quest'ultima. Si consuma una di quelle “rotture” della Costituzione, di cui si ha più di un riscontro nella Carta, ogniqualvolta enunciato un principio, come nel caso in questione quello di eguaglianza, si stabilisce una deroga nei suoi riguardi, in nome di peculiari esigenze ritenute meritevoli di una speciale tutela. Secondo questa tesi, dunque, la preclusione fatta ai matrimoni tra omosessuali non costituirebbe una violazione dell’eguaglianza, la quale può aversi unicamente a mezzo di atti espressivi di potere costituito (di norma leggi comuni, ma anche leggi di forma costituzionale), bensì deroga alla stessa frutto di potere costituente, una deroga, che come sappiamo può essere superata solamente ad opera di una nuova disciplina di rango costituzionale (sempre che, nella specie, si reputi che essa non confligga con principi indisponibili dell’ordine costituzionale). Al contrario se si appoggiasse la tesi della violazione,

dovremmo assurdamente concludere nel senso della incostituzionalità della Costituzione, una incostituzionalità nondimeno non rilevabile, non potendo la Corte lasciare il trono su cui sta seduta, tramutandosi da serva in padrona della Costituzione.

La peculiarità di questa tesi emerge anche da un altro punto di vista, si ritiene che il principio di eguaglianza non va mai visto in astratto bensì richieda sempre di essere contestualizzato, essendo un principio che si alimenta culturalmente e positivamente delle indicazioni che vengono da altri enunciati, che si riferiscono agli specifici ambiti materiali ai quali l’eguaglianza stessa va di volta in volta applicata.264

Dunque secondo tale tesi ritenendo che la sola famiglia in senso proprio è, per Costituzione, quella composta da due soli soggetti di sesso diverso, viene meno in radice la possibilità di poter invocare la lesione dell’eguaglianza a causa del divieto fatto agli omosessuali di accedere al matrimonio, fermo restando il bisogno indisponibile di assicurare un’adeguata tutela alla formazione sociale (“parafamiliare”) cui tali soggetti danno vita, nondimeno distinta da quella che è esclusivamente propria della unione familiare.

Questo come vedremo sarà l'argomento fatto proprio, ci piaccia o no, dalla Corte Costituzionale con la sent. n. 138 del 2010.

4.4 La risposta della Corte Costituzionale sul matrimonio e le