Una babele di punti di vista.

Nei capitoli precedenti abbiamo visto come il tema della tutela delle unioni omosessuali abbia assunto negli ultimi anni rilevanza sempre maggiore, anche a seguito delle linee guida tracciate dalla giurisprudenza della Corte EDU in materia. Contrariamente dal nostro paese, abbiamo notato come la maggior parte degli Stati siano passati da una prima fase di riconoscimento delle unioni di persone dello stesso sesso attraverso istituti diversi dal matrimonio, pensiamo ad esempio ai PACS in Francia, oppure ad altre forme (“unioni civili”, “ partnership registrate”, “partnership domestiche” etc..) varianti da paese a paese, alla successiva fase di estendere l'istituto del matrimonio civile anche al popolo LGBT. Ad essere messo in discussione non è l'istituto coniugale, che continua a chiamarsi matrimonio, ma uno dei suoi requisiti, ovvero la diversità di sesso dei suoi componenti. Abbiamo analizzato le ragioni per cui il matrimonio nella maggior parte degli Stati sia un privilegio riservato unicamente alle coppie di sesso diverso, e abbiamo constato come attualmente l'indiscusso paradigma eterosessuale sia stato messo a dura prova. La dottrina italiana, fino a poco tempo fa, aveva limitato la propria analisi alla constatazione della necessaria natura eterosessuale del matrimonio, reputando l'identità di sesso dei nubendi causa di inesistenza oppure di invalidità.

Poiché la differenza di sesso non è imposta da alcuna disposizione normativa, si è parlato a tale proposito di una «norma priva di disposizione»227 _{che trova fondamento in «una consolidata ed}

ultramillenaria nozione di matrimonio»228_.

Recentemente su impulso della giurisprudenza che ha sollevato questione di illegittimità costituzionale ed in forza di molteplici rilievi comparatistici, anche in Italia è maturato un dibattito più oculato sulle ragioni del negato accesso al matrimonio per le coppie same sex229_.

La richiesta delle coppie same sex di accedere in condizione di uguaglianza al matrimonio, viene dal qualificare l'accesso allo status di persona coniugata e la libertà di sposarsi (art. 29 Cost) come diritti fondamentali e inviolabili (art. 2 Cost) della persona umana, che in quanto tali non possono tollerare discriminazioni fondate sulla condizione personale e sull'orientamento sessuale, limitando la libera scelta del sesso del partner coniugale.

Sulla questione, che mette in discussione le stesse nozioni di “famiglia” e di “matrimonio”, la Corte Costituzionale si è espressa con una prima pronuncia in parte di rigetto e in parte di inammissibilità230 _, 227_{FERRANDO, Questo matrimonio non si può fare?, in La «società naturale» ed i}

suoi “nemici”. Sul paradigma eterosessuale del matrimonio, a cura di Bin, Brunelli, Guazzarotti, Pugiotto,Veronesi Torino 2010,p 155.

228_{È l’espressione utilizzata nell’ordinanza di rimessione del Tribunale di Venezia su}

cui v. oltre nota 5.

229_{La letteratura in argomento è oramai copiosa. Indico alcuni lavori monografici più}

recenti: M.MONTALTI, Orientamento sessuale e Costituzione decostruita. Storia comparata di un diritto fondamentale, Bononia University Press, Bologna 2007; F. BILOTTA(a cura di), Le unioni tra persone dello stesso sesso. Profili di diritto civile, comunitario, comparato,Mimesis edizioni, Milano-Udine 2008; M. BONINI BARALDI, La famiglia de-genere. Matrimonio,omosessualità e Costituzione, Mimesis edizioni, Milano-Udine 2010. Per una ricognizione (peraltro inevitabilmente parziale) di contributi dottrinali in tema ospitati nelle riviste giuridiche italiane, cfr. la Nota redazionale alla sentenza costituzionale n. 138/2010 in Giust. civ., 2010, I, 1301-1302.

230_{Corte cost., sent. n. 138/2010, successivamente confermata con ord. n. 276/2010.}

Nella pronuncia si dichiara in parte inammissibile e in parte infondata la questione di costituzionalità - promossa dal Tribunale di Venezia e dalla Corte d’appello di Trento per presunta violazione degli art. 2, 3, 29 e 117, 1° comma, Cost. - di alcuni articoli del codice civile “nella parte in cui, sistematicamente interpretati, non consentono che le persone di orientamento omosessuale possano contrarre matrimonio con

la cui interpretazione, anche a causa di una sua evidente indeterminatezza ed ambiguità, non ha sopito il dibattito.

Si trattava di una serie di giudizi di legittimità riuniti ai fini della decisione231_{, formalizzata nella sentenza n. 138 del 2010}232_{, nell’ambito}

dei quali si domandava, in positivo, alla Corte Costituzionale, l’ammissibilità del matrimonio tra coppie dello stesso sesso. Si era

persone dello stesso sesso”. I giudizi da cui sono scaturite le ordinanze erano stati promossi all’indomani di provvedimenti di rifiuto da parte dell’ufficiale dello stato civile di procedere alle pubblicazioni matrimoniali di due persone dello stesso sesso.

231_{La questione è stata sollevata, dapprima, dal Tribunale di Venezia in sede di ricorso}

contro il rifiuto opposto dall’ufficiale di stato civile alle pubblicazioni di matrimonio richieste da due uomini, con l’ordinanza del 3 aprile 2009 (registro ordinanze della Corte costituzionale n. 177/2009, pubblicata in Gazz. uff. 1/7/2009, n. 26); successivamente va annoverata l’ordinanza del 9 luglio 2009 della Corte d’Appello di Trento, in sede di reclamo contro il decreto del Tribunale che aveva respinto il ricorso contro il rifiuto di pubblicazioni (reg. ord. 248/2009, pubblicata in Gazz. uff. 14/10/2009, n. 41). Analoghe questioni sono state sollevate dalla Corte di Appello di Firenze, il 3 dicembre 2009, pubblicata sulla G. U. 14 aprile 2010, n. 16 e dal Tribunale di Ferrara l’11 dicembre 2009.

232_{A commento della sentenza, 15 aprile 2010, n. 138, v. R. ROMBOLI, Per la Corte}

costituzionale le coppie omosessuali sono formazioni sociali, ma non possono accedere al matrimonio, in Foro it., 2010, I, 1367; M. CROCE, Diritti fondamentali programmatici, limiti all’interpretazione evolutiva e finalità procreativa del matrimonio: dalla Corte un deciso stop al matrimonio omosessuale, www.forumcostituzionale.it; F. DAL CANTO, La Corte costituzionale e il matrimonio omosessuale, in Foro it., 2010, I, 1369; C. SILVIS, Il matrimonio omosessuale fra il “non s’ha da fare” dell’art. 29 ed il “sì può fare” dell’art. 2 della Costituzione, in www.forumcostituzionale.it; L. D’ANGELO, La Consulta al legislatore: questo matrimonio “nun s'ha da fare”, www.forumcostituzionale.it; S. SPINELLI, Il matrimonio non è un’opinione, in www.forumcostituzionale.it; F. CALZARETTI, Coppie di persone dello stesso sesso: quali prospettive, in www.forumcostituzionale.it; P. A. CAPOTOSTI, Matrimonio tra persone dello stesso sesso: infondatezza versus inammissibilità nella sentenza n. 138 del 2010, in Quad. cost., 2010, n. 2, 361 ss. Si guardi, per un’interessante comparazione con la sentenza n. 359 del 2009 del Tribunale costituzionale portoghese, E. CRIVELLI, Il matrimonio omosessuale e la ripartizione di competenze tra legislatore e organo di giustizia costituzionale: spunti da una recente decisione del Tribunale costituzionale portoghese, in www.associazionedeicostituzionalisti.it.

sollevata incidentalmente la questione di legittimità233234 _{degli artt. 93,}

96, 98, 107, 108, 143, 143-bis e 156-bis del codice civile in riferimento ad una serie di norme e di principi costituzionali (di cui agli artt. 2, 3, 29 e 117.1 Cost), «nella parte in cui, sistematicamente interpretati, non consentono che le persone di orientamento omosessuale possano contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso».

La babele di letture e opinioni che si sono susseguite a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n 138 del 2010, trovano le loro ragioni nel suo articolato tragitto argomentativo che ha toccato il tema della tutela della discriminazione e della minoranza, le modalità d’interpretazione del parametro costituzionale, i rispettivi ruoli istituzionali di (ma anche le possibili sinergie tra) giudici comuni, Corte costituzionale e legislatore nel garantire i diritti fondamentali, le definizioni giuridiche di matrimonio, famiglia, unione omosessuale, formazione sociale.

Sembra però che in tutto questo argomentare si sia perso quello che è il

233_{In precedenza, a commento degli atti di promovimento indicati nella nota}

antecedente, cfr. G. BUFFONE, Riconoscibilità del diritto delle persone omosessuali di

contrarre matrimonio con persone del proprio sesso, in Nuova giur. civ. comm., 2009, I, 918 ss; M. BONINI BARALDI, “Comizi d’amore” in tempo di crisi, in Famiglia e dir., 2009, fasc. 8-9, 830 ss.; E. CRIVELLI, Il matrimonio omosessuale all’esame della Corte costituzionale, in Giur. cost., 2009, 1238 ss.; F. DAL CANTO,Matrimonio tra persone dello stesso sesso: la parola alla Corte costituzionale, in www.giurcost.org ; G. FERRANDO, Il matrimonio gay: il testimone passa alla Consulta, in Resp.civile e previdenza, 2009, fasc. 9, 1905 ss.; F. FIORILLO, Matrimonio omosessuale: la lacuna italiana nella tutela dei diritti, alla luce della Costituzione e della normativa europea, in Giur. merito, 2009, 1839 ss.; A. MELANI, Il matrimonio omosessuale davanti alla Corte costituzionale:azzardo o svolta?, in www.forumcostituzionale.it, 30 giugno 2009; B. NASCIMBENE, Unioni di fatto e matrimonio tra omosessuali. Orientamenti del giudice nazionale e della Corte di Giustizia, in Corr. giur., fasc. 1, 101 ss.; J. PATRONE, Il matrimonio tra persone omosessuali davanti alla Corte costituzionale, in Quest. Giust., 2009, fasc. 4, 147 ss.; N. PIGNATELLI, Dubbi di legittimità sul matrimonio “eterosessuale”: profili processuali e sostanziali, in www.forumcostituzionale.it ; A. VESTO, L’identità

di sesso e il matrimonio: una strada percorribile?, in Dir. fam., 2009, 1045 ss.

234_{Per una riflessione plurale e interdisciplinare dedicata ai profili processuali e di}

merito delle questioni di legittimità poste alla Corte costituzionale vedi ora R. BIN– G. BRUNELLI – A. GUAZZAROTTI– A. PUGIOTTO– P. VERONESI(a cura di),

La «società naturale» e i suoi “nemici”. Sul paradigma eterosessuale del matrimonio, Giappichelli, Torino 2010 (e-book).

vero nodo giuridico della questione, la cui finalità era «la più convenzionale e tradizionale che si possa concepire: sposarsi»235_.

L'impraticabilità della via parlamentare per ragioni squisitamente politiche, ha spinto a tentare la via giudiziaria per ottenere il riconoscimento del matrimonio civile tra persone dello stesso sesso, impostando tale rivendicazione non più come opzione politico legislativa ma come rimozione costituzionalmente imposta di un’illegittima discriminazione.236

Questi cittadini chiedono di accedere ad un istituto regolato dal Codice civile, per molti aspetti insostituibile con gli altri strumenti di autonomia privata237_{, che gli viene negato esclusivamente a causa del}

loro orientamento sessuale. Rientrando l'orientamento sessuale tra le cd “condizioni personali”, questa sembrerebbe una palese violazione dell'art 3 comma 1 Cost.238 _{Assistiamo ad una discriminazione “nel”}

diritto di famiglia che consisterebbe nel divieto (implicito) per le coppie con persone dello stesso sesso ad uno status familiare e dunque ad accedere al sistema normativo delle istituzioni.

Infatti, in Italia ciò è oggettivamente confermato dal fatto che il matrimonio civile rimane riservato alle coppie eterosessuali, sia dal fatto che non si prevedono ipotesi di riconoscimento alternativo ed equipollente al matrimonio, come ad esempio l'unione civile o il patto di solidarietà.

235_{G.M. FELICETTI, Le coppie che ricorrono alla Corte sono la punta di un iceberg}

sommerso, in R. BIN – G. BRUNELLI, - A. GUAZZAROTTI – A. PUGIOTTO – P. VERONESI (a cura di), La «società naturale» e i suoi “nemici”, cit., 135.

236_{Cfr. S. ROVASIO, La campagna di affermazione civile: come e perché è nata, in}

R. BIN – G. BRUNELLI, - A. GUAZZAROTTI – A. PUGIOTTO – P. VERONESI (a cura di), La «società naturale» e i suoi “nemici”, cit., 303-304.

237_{Profili diritti ereditari e legami parentali, cfr B.De FILIPPI-F.BILOTTA, Amore}

civile.Dal diritto della tradizione al diritto della ragione, Mimesis, Milano-Udine, 2009, p 75ss.

238_{C.BERGONZINI,Il convitato di pietra. La posizione del parlamento sulle unioni}

omosessuali in La «società naturale» e i suoi “nemici”. Sul paradigma eterosessuale del matrimonio, a cura di Bin, Brunelli, Guazzarotti, Pugiotto, Veronesi Torino 2010, 35.

L'idea di Dworkin che il diritto oggettivo di una collettività sia basato su determinati “diritti fondamentali” richiama dunque la necessità di porre al vaglio l'azione dello Stato, laddove essa interferisca con gli interessi essenziali protetti.239 _{Questo ragionamento ben si applica}

anche nel caso di inattività dello Stato, cioè in situazioni in cui in luogo di una violazione attiva dei diritti fondamentali si tratta di affrontare l'assenza di tutela.

Libertà ed uguaglianza sono principi fondamentali del diritto e anche il tema delle unioni omosessuali, e i problemi che presentano, attengono a questi principi: all'eguaglianza e all'autonomia, alla parità di trattamento e al rispetto per le scelte fondamentali dell'individuo, al divieto di discriminazioni e al libero sviluppo della personalità e dell'identità personale.240

Il tema ha interessato anche numerose altre Corti di legittimità, che hanno dichiarato l’incompatibilità costituzionale del divieto di matrimonio, oppure hanno rimandato alla competenza del legislatore ordinario, con una sorta di dialogo globale che ha ad oggetto, essenzialmente, la medesima interrogazione: che relazione sussista tra il principio di eguaglianza formale e la nozione di famiglia, ormai estesa anche alle unioni omosessuali241_.

A causa di una molteplicità di fattori di ordine sociale, culturale, e politico-istituzionale, le Corti italiane giungono in ritardo rispetto al contesto europeo ad occuparsi della tutela dei diritti delle coppie same sex , avendo lasciato per lungo tempo una parte della nostra società in attesa di una risposta sia a livello legislativo, che giurisprudenziale, più che doverosa.

239_{M.BONINI BARALDI La Famiglia de-genere, matrimonio omosessualità e}

costituzione, Mimesis Edizione, Milano-Udine, 2010.

240_{Ibidem cit p 33.}

241_{Per un quadro notevole di diritto comparato, non solo europeo, cfr. Il matrimonio}

tra persone dello stesso sesso in alcuni Stati europei a cura di PASSAGLIA (con contributi di AA. VV.) nel sito web della Corte Costituzionale, sezione documenti.

La sentenza 138 del 2010 e la sentenza della Corte di Cassazione n 4184 del 2012 sono il tentativo tutto italiano di fare chiarezza e dare una risposta, ma che non esulano di lasciare (molte) ombre.

Nonostante le perplessità sulle affermazioni della nostra Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione queste rappresentano senza dubbio un primo passo, anche se in ritardo, che ci consente di valutare le potenzialità in vista di eventuali sviluppi anche sul piano legislativo.

4.2 La nostra Costituzione dice: “nulla”, “tutto su tutto” o