La legge n.13 del 2005: introduzione.

Come ha scritto a riguardo Herrero Brasas, la legge spagnola che consente il matrimonio tra coppie dello stesso sesso non avrà alcuno dei seguenti effetti << gli uomini sposati non abbandoneranno le loro mogli ed i loro figli per andare a sposarsi con altri uomini, né le loro spose faranno niente di simile; i loro figli non si suicideranno; le famiglie non si dissolveranno rapidamente; chi sta pensando di sposarsi non abbandonerà i suoi progetti di nozze per andar a formare coppia con persone dello stesso sesso >>.170

168_{STC 41/2006, del 13 febbraio, in tema di licenziamento di un impiegato}

omosessuale. Il Tribunale costituzionale si è pronunciato negli stessi termini, riguardo alla discriminazione dei transessuali, nella STC 176/2008, del 22 dicembre.

169_{R.ROMBOLI, La legge spagnola sul matrimonio tra persone dello stesso sesso e}

la tutela delle coppie omosessuali in Italia, ne Il Foro italiano, 2005,V,cc, p259.

170_{H. BRASAS, Iglesia y matrimonio gay: comprension o trinchera?, in El Mundo}

Il 30 giugno 2005 viene approvata la legge n 13 che ha introdotto il matrimonio omosessuale nell'ordinamento spagnolo, modificando il codice civile del 1889 e producendo un grande impatto sociale. Con questa legge la Spagna diventava il terzo paese europeo dopo l'Olanda171 _{e il Belgio a consentire il matrimonio omosessuale, ed il}

primo ad ammettere l'adozione congiunta alle coppie omosessuali alle stesse condizioni di quelle eterosessuali.

Nonostante l'intento della legge fosse quello di concretizzare la tutela degli omosessuali, tradizionalmente discriminati, questa non è stata risparmiata dalle critiche degli interpreti che l'hanno definita come un attacco frontale all'istituto del matrimonio, della famiglia e con effetti imprevedibili sui valori sociali e religiosi su cui si regge la società spagnola.

La legge approvata dal parlamento spagnolo ha avuto un forte impatto per determinati codici etici, specialmente quelli enunciati dalla Chiesa cattolica, rispetto ad altri paesi europei che hanno introdotto il matrimonio omosessuale come l'Olanda e il Belgio, questo è ovvio se si pensa che la religione cattolica è la confessione maggioritaria in Spagna. Viene accolta la motivazione del governo spagnolo, che ha presentato una riforma ispirata all'imperativo etico della non discriminazione, ritenendo quanti non la condividono come crudeli oppressori di un gruppo di cittadini innocenti.

Nonostante il riconoscimento del matrimonio omosessuale sia una novità per l'ordinamento giuridico spagnolo, bisogna ricordare che precedentemente la legislazione di un buon numero di comunità autonome, con competenze nel diritto civile, offrivano esempi di equiparazione giuridica tra coppie gay e coppie eterosessuali.172

171_{Quando la legge spagnola entrò in vigore il 3 luglio 2005, la legge olandese non}

prevedeva la possibilità per le coppie omosessuali di adottare bambini stranieri.

172_{Si possono riscontrare esempi di tale riconoscimento e accettazione sociale delle}

Il Progetto di legge sul riconoscimento del matrimonio same sex presentato dal Governo socialista in Parlamento nel gennaio 2005, era stato accompagnato da due relazioni tecniche: un parere, emesso, su richiesta del Governo, da parte del Consiglio di Stato il 16 dicembre 2004, ed uno Studio sulla riforma del codice civile in materia di matrimonio tra persone dello stesso sesso, adottato il 26 gennaio 2005, di propria iniziativa dal CGJP (Consiglio generale del potere giudiziario)173_{. Anche la Regia accademia della giurisprudenza e}

legislazione si era espresse in senso contrario.

Per il Consiglio di Stato l'art 32 CE riconoscerebbe solo il matrimonio eterosessuale, perciò sarebbe stato più opportuno <<assicurare uno sbocco agli obiettivi perseguiti dal legislatore attraverso altri strumenti maggiormente rispondenti alla Costituzione>>, favoriva una disciplina differenziata della nuova forma di convivenza, così da non danneggiare la garanzia istituzionale del matrimonio.

Il CGJP nel suo Studio molto più acutamente concludeva che l'apertura del matrimonio agli omosessuali <<comporta seri ed assai fondati dubbi di costituzionalità>>, poiché <<l'eterosessualità è un un elemento costitutivo essenziale del concetto stesso di matrimonio:il matrimonio o è eterosessuale o non è matrimonio>>. Perciò, pur non escludendo una regolamentazione <<da tale norma deve escludersi

(l.26 marzo 1999 n.6, relativa alle coppie stabili e non sposate), Navarra (l.forale 3 luglio 2000 n.5 per l'eguaglianza giuridica delle coppie stabili), nella Comunità Valenziana ( l.6 aprile 2001 n.17, con cui si regolano le unioni di fatto), nelle Baleari ( l. 19 dicembre 2001 n.11, sulle coppie stabili), a Madrid ( l.19 dicembre 2001 n.11, sulle unioni di fatto), nel principato di Asturia ( l.23 maggio 2002 n.4, sulle coppie stabili), in Andalusia ( l.16 dicembre 2002 n.5, sulle coppie di fatto), nelle Canarie (l.6 marzo 2003 n.5, per la regolamentazione delle coppie di fatto), in Estramadura (l.20 marzo 2003 n.5, sulle coppie di fatto) e nel Paese Basco (l. 7 maggio 2003 n.2, che disciplina le coppie di fatto).

173_{A maggioranza dei componenti. Lo Studio è corredato da tre opinioni dissenzienti,}

formulate da nove dei venti membri. Esse avevano destato colorite polemiche prima di essere pubblicato, poiché gli organi di stampa avevano diffuso la notizia che in esso si paragonava l'unione tra persone dello stesso sesso all'unione tra uomo e animale, frase che fu eliminata dalla redazione del testo finale.

espressamente l'adozione per queste coppie fino ad un pronunciamento del Tribunal Constitucional e, in ogni caso, fino a quando la società non abbia dato vita ad un dibattito profondo sul tema>>.

Non sono mancati toni accesi anche in Parlamento. Il 21 aprile senza sostanziali modifiche il testo veniva approvato dal Congresso dei deputati a maggioranza progressista. Più ardua è stata l'opposizione per il suo passaggio in seno al Senato ( di maggioranza conservatrice), in particolare quando si è cercato, tuttavia senza successo, di introdurre su iniziativa di un gruppo popolare un emendamento sul diritto all'obiezione di coscienza per le autorità e i funzionari, in modo da poter giustificare il loro rifiuto a partecipare alle procedure.174 _Su

richiesta del Senato sono stati ascoltati undici esperti tra psicologi, psichiatri, psicopatologi e un costituzionalista. Alla fine anche con il veto del Senato alla legge, essa è stata approvata, senza sostanziali modifiche, dal plenum del Congresso dei deputati nella sessione del 30 giugno 2005175_.

I motivi della legge sulla base dei quali è stato modificato il codice civile, riguardano la necessità di porre fine alla tradizionale discriminazione che colpiva gli omosessuali.

La legge n.13 del 2005 precisa che tale aspirazione egualitaria riguardo la condizione omosessuale non è una singolarità spagnola, ma emerge anche in altri ambiti, pensiamo alla risoluzione del Parlamento europeo dell' 8 febbraio 1994, in cui espressamente si chiede alla

174_{Nel testo si prevedeva la facoltà per il governo di introdurre un meccanismo di}

<<sostituzione>> che permettesse l'effettivo rispetto dei diritti, tanto dei contraenti, quanto degli obiettori.

175_{Cfr art 90 Costituzione spagnola, secondo cui l'assemblea del Senato può, a}

maggioranza assoluta, porre il veto, con messaggio motivato, al testo proveniente dal Congresso. Opposto il veto, il testo deve nuovamente tornare al Congresso dei deputati per essere approvato, in una prima lettura dalla maggioranza assoluta oppure, se tale maggioranza non si raggiunge, deve passare un periodi di due mesi dall'opposizione del veto, essendo in quel caso richiesta la sola maggioranza semplice della Camera bassa.

Commissione europea di presentare una proposta di raccomandazione, con il fine di eliminare il divieto di contrarre matrimonio per le coppie omosessuali, e garantire ad esse tutti i benefici e le garanzie del matrimonio. Il legislatore spagnolo giustificava con queste parole la sua decisione egualitaria: << La storia evidenzia un lungo percorso di discriminazione fondata sull'orientamento sessuale, discriminazione che il legislatore ha deciso di rimuovere. L'istituzione di un ambito di realizzazione personale che permetta a coloro che liberamente scelgono di intraprendere una relazione sessuale ed affettiva con persone del loro stesso sesso, di sviluppare la propria personalità ed esercitare i propri diritti in condizioni di eguaglianza,è divenuta un esigenza dei cittadini del nostro tempo, un'esigenza dei cittadini cui questa legge tenta di dare risposta”.176

La legge n 13 del 2005 non deve essere vista come un fatto isolato, in quanto si inserisce nella serie di modifiche che nel corso degli anni hanno modificato il diritto di famiglia spagnolo,tra cui possiamo citare la separazione e divorzio senza colpa, la riforma delle leggi sulla fecondazione assistita, la possibilità di sceglier l'ordine dei cognomi dei figli, il cambiamento anagrafico del sesso senza previo intervento chirurgico etc..; inoltre si tratta di un esempio di provvedimento di “normalizzazione” della omosessualità e della omofobia per i quali il governo socialista si era particolarmente impegnato.177

176_{E.EXPOSITO GOMEZ, La legge spagnola sul matrimonio tra omosessuali e la}

Costituzione spagnola, ne il Foro Italiano,2005, V, p265.

177_{Il Codice penale spagnolo contiene oggi alcune fattispecie di reato connesse alla}

discriminazione per motivi omofobici (artt. 314, 511, 512 e 515, comma 5) ed il movente omofobico è stato incluso tra le circostanze aggravanti di reato (art 22, comma 4). Inoltre la legge 49/2007 a livello amministrativo, che ha stabilito il regime di infrazioni e sanzioni in materia di pari opportunità, di non discriminazione e di accessibilità universale per le persone disabili, include tra le infrazioni molto gravi i comportamenti gravi generati da odio o disprezzo per motivi omofobici (art.16, comma 4, lett.c)

3.3.2 La legge n.13 del 2005 di modifica del Còdigo civil in materia