La vicenda delle tre ordinanze del 2009.

Con la sentenza n. 138 del 2010 la Corte costituzionale si è espressa per la prima volta sulla questione relativa all’ammissibilità, nel nostro ordinamento, del matrimonio fra persone dello stesso sesso. Sebbene la decisione abbia precluso tale possibilità, essa può rappresentare un primo significativo esito della complessa vicenda relativa al riconoscimento giuridico delle unioni civili fra omosessuali che, falliti i tentativi per giungere all’approvazione di una legge, si era spostata sul piano giudiziario riuscendo ad arrivare al giudice delle leggi.

265_{In Giur.it., I, 1982, 170ss., con nota di T. Galletto, Identità di sesso e rifiuto di}

pubblicazioni per la celebrazione del matrimonio.

266_{Annotato da F. BILOTTA, Un’inattesa apertura costituzionale nonostante la}

La decisione riunisce due giudizi di legittimità promossi dal Tribunale di Venezia (ordinanza del 3 aprile 2009 e della Corte di appello di Trento (ordinanza del 29 luglio 2009)267_{, sollevate in seguito al ricorso}

in sede civile conseguente all’atto di rifiuto dell’ufficiale dello stato civile di procedere alla richiesta di pubblicazione di matrimonio da parte di coppie omosessuali.

Nei ricorsi viene sollevata questione di legittimità, in riferimento agli artt. 2, 3, 29 e, nella sola ordinanza del tribunale di Venezia, anche all’art. 117, 1° co., Cost., degli artt. 93, 96, 98, 107, 108, 143, 143-bis, 156-bis del codice civile, nella parte in cui sistematicamente interpretati non consentono a persone dello stesso sesso di contrarre matrimonio.

Il Tribunale di Venezia mette ben in evidenzia il problema che deriva dalle norme impugnate: in assenza, infatti, di una espressa previsione nell’ordinamento italiano “della differenza di sesso tra i requisiti per contrarre matrimonio” tale condizione si ricava in via interpretativa dalle norme impugnate che si riferiscono al “marito” e alla “moglie” come ‘attori’ della celebrazione.

Inoltre il richiamo alla “consolidata e ultramillenaria nozione di matrimonio come unione di un uomo e di una donna” non consente ai giudici che non siano il giudice costituzionale un' estensione in via interpretativa del matrimonio alle coppie omosessuali.

Non è mancato neppure il richiamo “all'etimologia” (ordinanza del Tribunale di Firenze), sottolineando, con ampia citazione dal dizionario Devoto-Oli, che “non v’è dubbio che nella lingua italiana per matrimonio s’intenda il rapporto di convivenza dell’uomo e della donna …”.

Contestualmente i giudici a quibus non ignorano, però, come l’evoluzione culturale e sociale abbia bypassato il monopolio del

modello tradizionale di famiglia e abbia posto l’accento su situazioni che nella società attuale chiedono tutela giuridica.

Queste situazioni potrebbero trovare una copertura costituzionale nell’art. 2 Cost., fra quelle “formazioni sociali” in cui si realizza la personalità dei singoli ed essere accolte nell’idea di famiglia come nucleo naturale fondamentale della società attraverso una interpretazione evolutiva dell’art. 29 Cost.

I giudici segnalano che tra i diritti inviolabili deve senz’altro essere annoverato il diritto di sposarsi e, in particolare, di poter scegliere il coniuge a prescindere dalla sua identità di genere.

Il riconoscimento di tale diritto è “un momento essenziale di espressione della dignità umana” (ordinanza di Ferrara) e da esso non può essere lamentato “alcun pericolo di lesione ad interessi pubblici o privati di rilevanza costituzionale” contrapposti.

Su quest'ultimo punto nelle ordinanze di Venezia e Ferrara si rammenta come non entri in gioco, nei casi di specie, il diritto dei figli di crescere in un ambiente idoneo, dal momento che, a prescindere da ogni altra considerazione, la questione dell’adozione è distinta da quella del matrimonio, essendo esclusa ogni automaticità tra i due istituti.

Un altro parametro di riferimento è rappresentato dall’art. 3 Cost., laddove vengono vietate irragionevoli disparità di trattamento tra individui, osservandosi che “la norma che esclude gli omosessuali dal diritto di contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso non ha alcuna giustificazione razionale” (ordinanza di Venezia) e dunque si manifesta come irragionevolmente discriminatoria. Inoltre si aggiunge che “siccome il baluardo eretto dall’art. 3 Cost. impedisce nel modo più categorico che la contingente inclinazione sessuale possa costituire motivo di discriminazione tra cittadini, bisogna ritenere che la libertà di scegliere un coniuge dotato di un certo sesso piuttosto che di un altro sia garantita dall’ordinamento …” (ordinanza di Firenze).

Dunque per rafforzare le censure riguardanti il profilo dell’uguaglianza alcuni giudici a quibus hanno richiamato un confronto con lo status delle persone transessuali, le quali, ottenuta la rettificazione di attribuzione di sesso biologico ai sensi della legge n. 164/1982, possono contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso originario268_.

Nella nota decisione del 2002 della Corte di Strasburgo (caso Goodwin v. Regno Unito dell’11 luglio), ampiamente citata nella motivazione del Tribunale di Venezia, la dichiarazione di contrarietà alla CEDU del divieto per il transessuale di contrarre matrimonio con persona del suo stesso sesso originario, non sembra in effetti sconfessare i precedenti orientamenti ricordati, ma anzi indirettamente li rafforza. Si fonda proprio sul presupposto dell’intervenuto mutamento di sesso di uno dei membri della coppia, e la legislazione britannica viene censurata perché, discriminatoriamente, non riconosce a tale mutamento alcun valore giuridico.269

Tale richiamo non pare del tutto così convincente, perché si potrebbe prestare ad essere utilizzato in senso contrario. E’ possibile, infatti, affermare che la previsione per la quale l’ordinamento italiano consente il matrimonio tra due persone del medesimo sesso biologico esclusivamente “a seguito di intervenute modificazioni dei caratteri sessuali” (art. 1) di uno dei due, e della successiva attribuzione a quest’ultimo, con provvedimento dell’autorità giudiziaria, del sesso opposto, rafforzi anziché indebolire il paradigma eterosessuale quale elemento essenziale del matrimonio.

Un altro rilievo di costituzionalità, su cui ci soffermeremo meglio, è

268_{Cfr., per tutti, R. ROMBOLI, La libertà di disporre del proprio corpo, sub art. 5,}

in Commentario del codice civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1988, 257ss.

269_{L.TRUCCO, Il transessualismo nella giurisprudenza della Corte europea dei}

quello che attiene all’art. 29, comma 1, Cost., ai sensi del quale “la Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio”. Nonostante tale profilo sia affrontato per ultimo in tutte le ordinanze, riflette un peso rilevante nelle motivazioni, in quanto occupa un ruolo dominante. Questa censura si colloca in una posizione di pregiudizialità rispetto alle altre, le quali possono essere prospettate soltanto a condizione che si acceda all’idea, condivisa, effettivamente, da tutti i giudici a quibus, della neutralità della nozione costituzionale di matrimonio.

Un concetto di famiglia ampia, allargata, deriverebbe per il Tribunale di Venezia, anche dai vincoli comunitari (artt. 7, rispetto della vita privata e familiare, 9, diritto a sposarsi e a costituire una famiglia, 21, diritto a non essere discriminati della Carta dei diritti dell’UE) e dagli obblighi internazionali (artt. 8, diritto alla vita privata e familiare, 12, diritto al matrimonio, 14, divieto di discriminazione della CEDU) al cui rispetto è tenuto il legislatore italiano ex art. 117, 1° co., Cost. Tuttavia tali richiami appaiono indicativi ma non certamente definitivi. Per quanto concerne, invece,le risoluzioni del Parlamento europeo, richiamate, occorre notare come esse siano dirette a sollecitare gli Stati membri, alternativamente, ad estendere l’istituto matrimoniale alle coppie formate da persone dello stesso sesso, oppure - lasciando agli Stati la possibilità di scegliere soluzioni più “caute” - ad introdurre nelle legislazioni nazionali “istituti giuridici equivalenti”, e dunque non coincidenti con l’istituto matrimoniale270_.

Del resto sono ancora una minoranza gli Stati dell’Unione europea che hanno esteso tout court il preesistente istituto matrimoniale alle persone dello stesso sesso, mentre molti altri ordinamenti hanno preferito introdurre forme diverse di riconoscimento giuridico delle

coppie omosessuali, per quanto nella maggior parte dei casi assai simili al matrimonio.

Anche il richiamo degli artt. 12 CEDU e 9 della Carta di Nizza assume una forza relativa, poiché tali disposizioni rinviano alle “leggi nazionali” per la disciplina delle modalità del concreto esercizio del diritto di sposarsi, perciò si può affermare che il sistema comunitario considera gli istituti della famiglia e del matrimonio come nozioni giuridiche presupposte, né impedendo né obbligando gli stati alla concessione dello status matrimoniale alle unioni omosessuali, favorendo in definitiva su questo tema il più ampio pluralismo culturale e legislativo 271_{. E ancora, non può non ricordarsi come alla}

relativa “spregiudicatezza” delle risoluzioni del Parlamento europeo e alla tendenziale apertura delle Carte abbia fino ad oggi corrisposto un’evidente prudenza delle Corti europee, sia quella comunitaria che quella europea dei diritti dell’uomo, le quali, senza sostanziali cambiamenti di rotta negli ultimi anni, accolgono “pacificamente” il principio in base al quale la diversità di sesso tra i coniugi è elemento strutturale dell’istituto matrimoniale “alla luce della tradizione degli stati europei”272_{, tanto che si è parlato, a tale proposito, di una vera e}

propria “nozione comunitaria di matrimonio”.273

La declaratoria di illegittimità della normativa impugnata, attraverso una pronuncia additiva, aspirava, quindi, a colmare, nell’intenzione dei giudici remittenti, quella lacuna normativa che il legislatore ha lasciato

271_{Cfr. S. RODOTA', Presentazione a F. Grillini e M.R. Marella (a cura di), Stare}

insieme, Napoli, 2001, XIV.

272_{Tra le altre, v. Corte europea dei diritti, 17 ottobre 1986, n. 106, Corte europea dei}

diritti, 27 settembre 1990, n. 184; Corte giust., 31 maggio 2001, C-122/99 P e C- 125/99 P

273_{B.PEZZINI, Matrimonio e convivenze stabili omosessuali, Resistenza del}

paradigma eterosessuale nel diritto comunitario e difficoltà del dialogo con le legislazioni nazionali (nonostante la Carta dei diritti fondamentali), in Riv.dir.pubbl., 2001, 1519).

non prevedendo alcuna disciplina del matrimonio omosessuale.

Le decisione della Corte costituzionale dichiara l’inammissibilità della questione in relazione agli articoli artt. 2 e 117, 1° co., Cost., riconoscendo “non costituzionalmente obbligata” la pronuncia additiva, e la non fondatezza della questione in relazione agli artt. 3 e 29 Cost.

Le argomentazioni della Corte però, come anticipato, dicono molto di più rispetto all’esito della decisione.