Segue: il riconoscimento della tutela alla “vita familiare” alle coppie same sex.

Nelle pronunce finora richiamate abbiamo notato una certa reticenza della Corte nel qualificare le unioni omosessuali come “ famiglia”, e di conseguenza nel ravvisare una violazione dell'art 14 CEDU in relazione non solo al diritto al rispetto della “vita privata”, ma anche della loro “vita familiare” ex art 8 CEDU.

Per quanto attiene alla vita familiare, come per la vita privata la giurisprudenza non ne fornisce alcuna definizione esaustiva.89

Per definirne la nozione, occorre tener conto del fatto che il testo della Convenzione dedica una specifica disposizione, l’art. 12, al diritto di sposarsi e fondare una famiglia. All’epoca in cui il testo convenzionale è stato redatto, si poteva probabilmente pensare che la vita familiare di cui all’art. 8 fosse la vita all’interno della famiglia, come cellula fondata sul matrimonio.90

89_{F.BIONDI, L’unità familiare nella giurisprudenza della Corte costituzionale e}

delle Corti europee (in tema di ricongiungimento familiare e di espulsione degli stranieri extracomunitari), in N. ZANON (a cura di), Le Corti dell’integrazione europea e la Corte costituzionale italiana, Avvicinamenti, dialoghi,dissonanze, Napoli, 2006, 63-98.

90_{Si noti che la Convenzione europea non tutela la famiglia in quanto tale, bensì i}

diritti individuali che possono essere fatti valere al suo interno. Non contiene, infatti, il testo convenzionale un articolo analogo all’art. 16, par. 3, della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, secondo cui: «la famiglia è l’elemento naturale e

Nello spirito del 1950, l’art. 8 sembrava, in sostanza, volto a garantire il diritto di ciascuno all’intimità delle sue relazioni familiari, ovvero il diritto di ciascuno di vivere con la sua famiglia al riparo da ingerenze arbitrarie dei poteri pubblici.91

La giurisprudenza della Corte di Strasburgo, come noto, ha tuttavia ben presto separato la tutela della vita familiare dalla protezione della famiglia, assegnando al concetto di vita familiare una sfera di applicazione più ampia del solo rapporto fondato sul matrimonio. In tal senso, la Corte ha ritenuto sussumibili nell’art. 8 CEDU il rapporto tra un genitore single e il figlio, dunque la filiazione naturale92_{, le coppie conviventi}93_{, nonché il rapporto tra nonni e nipoti,}

tra fratelli, tra genitori anziani e figli adulti. Nel caso del rapporto di filiazione, il legame familiare nasce automaticamente sia nei confronti della madre che nei confronti del padre sin dal momento della nascita e si presume esistente fino a prova contraria anche se genitori e figli sono stati separati. Nel caso, invece, degli altri legami, per godere della protezione dell’art. 8 CEDU la relazione familiare deve essere effettiva, ossia fondata su una concreta condivisione della vita in comune.

Se la Corte non ha avuto difficoltà a qualificare l'ambito di applicazione dell'art 8 CEDU e della nozione di “vita familiare” nella relazione di fatto tra persone di sesso diverso come “vita familiare”, caratterizzata da un sufficiente carattere di stabilità e dalla volontà di fondamentale della società e ha diritto alla protezione della società e dello Stato».

91_{In questo senso, sulla base dei lavori preparatori alla Convenzione, F. SUDRE, La}

«construction» par le juge europeén du droit au respect de la vie familiale, in ID (dir), Le droit au respect de la vie familiale au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, Bruxelles, 2002, 11-59, spec.13.

92_{Sentenza Marcks del 13 giugno 1979, in Riv. dir. internazionale, 1980, 233, con}

nota di M. R. SAULLE, Filiazione naturale e diritti umani, ivi, 1980, 35.

93_{Nella sentenza Elsholz del 13 luglio 2000, per esempio, la Grande Camera della}

Corte ha espressamente affermato che: «la nozione di famiglia nel senso in cui la intende questo articolo [8] non si limita alle sole relazioni fondate sul matrimonio e può comprendere altri legami “familiari” fattuali allorché le parti coabitano al di fuori del matrimonio» (§43).

costruire una famiglia, maggiori problemi sono derivati nel ricondurre a tale concetto le unioni tra persone dello stesso sesso.

A partire dal 2010 la Corte EDU esegue un cambio di rotta giurisprudenziale e decide di ricomprendere le unioni omosessuali nel concetto di “vita familiare” ex art 8 CEDU.

Un primo caso a titolo di esempio di questo nuovo approccio giurisprudenziale è Kozak v. Polonia94_{, che ritorna nuovamente sul}

divieto di successione nel contratto di locazione per il partner superstite in una coppia omosessuale, affermando che la disparità di trattamento era da ricondurre alla natura omosessuale della relazione ( §97). Nel valutare se la discriminazione costituisce “un rilevante e legittimo motivo per giustificare una disparità di trattamento”, la Corte conclude che il fine dichiarato dal Governo polacco di dare protezione “alla famiglia fondata sull'unione di uomo e donna” non può essere perseguito a scapito delle persone unite da una relazione omosessuale, escludendole dalla successione in un contratto di locazione. Appellandosi alla cd natura “living instrument” della Convenzione, la Corte sottolinea nuovamente che lo Stato per assicurare il rispetto della vita familiare deve tener di conto degli sviluppi della società e dei mutamenti della percezione sociale, compreso il fatto che non esiste un solo modello nel condurre o vivere la propria vita familiare o privata. A questa pronuncia fa seguito la nota sentenza Schalk and Kopf 95 _{, con}

essa si è avuto la prima apertura della Corte in ordine alla

94_{Kozakc.Polonia, n 13102/02, sentenza del 2 marzo 2010. Cfr C.DANISI, Kozak}

c.Polonia: difesa della famiglia e discriminazioni fondate sull'orientamento sessuale, in www.forumcostituzionale.it (14 marzo2010); ID., Successione nel contratto di affitto: quale protezione per la famiglia tradizionale dopo il caso Kozak c.Polonia alla Corte di Strasburgo?in Fam.e dir., 2010 p 873 sgg.

95_{Schalk and Kopf v. Austria, ricorso n. 30141/04, sentenza del 24 giugno 2010. Sui}

profili principali e le implicazioni della pronuncia, si vedano R. Conte, Profili costituzionali del riconoscimento giuridico delle coppie omosessuali alla luce di una pronuncia della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, in Corriere giuridico, 2011, n. 4, p. 573 ss.; E. CRIVELLI, D. KRETZMER, Il caso Schalk e Kopf c. Austria in tema di unioni omosessuali, in M. CARTABIA, Dieci casi sui diritti in Europa, Bologna, 2011, p. 67 ss.

qualificazione della relazione stabile e duratura tra due persone omosessuali (e tra esse e un bambino) quale “vita familiare”ex articolo 8 CEDU e non già quale mera “vita privata”, equiparando la relazione tra persone dello stesso sesso che vivono in una relazione stabile de facto alla relazione tra coppie di sesso differente nella stessa situazione.

Questa sentenza fa luce sulla portata degli articoli 8 e 12 della CEDU. La Corte con riferimento all’articolo 12 CEDU ha ritenuto che, in considerazione dell’evoluzione della società, esso debba essere interpretato nel senso che il diritto a contrarre matrimonio può essere riconosciuto non solo alle coppie eterosessuali, ma anche a quelle omosessuali, ma al contempo ha precisato che non costituisce violazione dell’articolo 12 da parte di uno Stato membro la mancata estensione dell’accesso al matrimonio alle coppie costituite da individui dello stesso sesso.

Ciò perché, si tratta di un istituto giuridico profondamente connesso alle radici storiche e culturali di una determinata società e rispetto al quale non è ravvisabile un’univoca tendenza negli ordinamenti interni degli Stati membri. Pertanto, rientra nell’ambito della discrezionalità propria di uno Stato la scelta in merito all’introduzione di una normativa in tal senso, secondo le ragioni di opportunità politica e sociale che ritenga prevalere.96

Di conseguenza, la Corte ritiene che la legge austriaca che non consente il matrimonio tra omosessuali non sia censurabile con riferimento all’articolo 12 CEDU, il quale, espressamente stabilisce che siano le leggi nazionali a regolare l’esercizio del diritto di sposarsi e di fondare una famiglia.

Il salto di qualità compiuto dalla Corte di Strasburgo deriva dall'apprezzamento dei mutamenti sociali e legislativi che hanno fatto

ritenere restrittivo far rientrare nel solo concetto di “vita privata” la relazione di coppia tra persone dello stesso sesso.

La Corte afferma che “la relazione dei ricorrenti, una coppia omosessuale convivente con una stabile relazione di fatto, rientra nella nozione di vita familiare, proprio come vi rientrerebbe la relazione di una coppia eterosessuale nella stessa situazione”97_.

Le coppie omosessuali sono capaci come le coppie eterosessuali di costituire una relazione stabile e duratura. Conseguentemente, esse sono in una “situazione sostanzialmente similare” a quella di una coppia eterosessuale in merito alla loro necessità di un riconoscimento legale e protezione della loro relazione 98_.

La nuova qualificazione della relazione tra una coppia di omosessuali come “vita familiare” ha trovato conferma in successive pronunce, come nel caso P.B. and J. S. v. Austria99_{, in cui la Corte ha accertato la}

violazione dell’articolo 14 CEDU in combinato disposto con l’articolo 8 CEDU sotto il profilo del rispetto della “vita familiare” da parte dell’ordinamento austriaco in relazione alla mancata estensione della copertura assicurativa del convivente a carico al partner di una coppia omosessuale, laddove la stessa era normalmente garantita al convivente di una coppia eterosessuale nelle stesse condizioni. Analogamente in J.M. v. Regno Unito100 _{si ravvisa una violazione da}

parte del Regno Unito dell'art 14 CEDU in relazione con l'art 8 CEDU in riferimento al periodo precedente la entrata in vigore del Civil Partnerschip Act, in quanto, ai fini della determinazione dell'assegno di mantenimento che una madre stabilmente convivente con la sua compagna avrebbe dovuto corrispondere al padre, poiché in tale fase le autorità non avevano considerato la sua nuova situazione familiare.

97_{Paragraafo 94 della pronuncia.} 98_{Paragrafo 99 della pronuncia.}

99_{CEDU, sentenza del 22 luglio 2010, ricorso n. 18984/02.}

È una pronuncia interessante che ci fa ipotizzare per gli Stati come il nostro, che non sono giunti ancora ad alcun riconoscimento, una futura violazione dell'art 14 CEDU, per il periodo antecedente ad esso.

Inoltre anche con la sentenza Gas and Dubois101 _{la Corte ha}

confermato tale nuova impostazione anche con riferimento alla relazione tra una coppia registrata di omosessuali e un bambino (concepito da uno dei due tramite riproduzione assistita), ritenendo che si trattasse di “vita familiare” ai sensi dell’articolo 8 della CEDU. Come possiamo desumere dai casi esaminati, la Corte EDU, benché abbia sempre riconosciuto in tale ambito agli Stati un ampio margine di apprezzamento nel disciplinare la materia, laddove essi abbiano deciso di regolare le unioni omosessuali, non ammette che si verifichi alcuna discriminazione.

2.3 La negazione di un diritto: il same sex Marriage secondo la