Il principio del best interest of child.

Uno dei punti centrali della pronuncia resa dalla Grande Camera riguarda l’applicazione del principio del “superiore interesse del minore”, utilizzato come elemento a sostegno dell’accertamento della violazione della Convenzione EDU da parte dell’Austria.

Si tratta di un principio che pone al centro l'interesse del minore quale “interesse superiore” destinato a prevalere su qualunque altro, ed è affermato in numerose fonti di diritto internazionale richiamate, peraltro, nella stessa sentenza. In particolare, rilevano l’articolo 3, paragrafo 1 della Convenzione dei diritti del fanciullo firmata a New York il 20 novembre 1989 e in vigore in 190 Stati – che sancisce la “primary consideration” da riservare agli interessi del minore – e l’articolo 21 della stessa Convenzione (specificamente in tema di adozione), nonché la Convenzione europea sull’adozione dei minori, aperta alla procedura di ratifica il 27 novembre 2008 ed entrata in vigore nel 2011.146

Nella pronuncia relativa al caso X and O. v. Austria, la novità non è tanto l’aver richiamato le fonti in tema di “best interests of the child”, considerato che tale principio aveva trovato applicazione già in alcune delle precedenti sentenze della Corte europea, ma rileva la differente valutazione della Corte su quale sia il “migliore interesse” del minore.147

Differentemente dalla più volte citata sentenza Fretté, nella quale la delle unioni omosessuali: le coppie di persone dello stesso sesso non possono essere ritenute inidonee a crescere un figlio, www.forumcostituzionale.it.

146_{R. RIVELLO, L’interesse del minore fra diritto internazionale e multiculturalità,}

in Minorigiustizia, n. 3, 2011, pp. 15-27, in part. p. 17 ss.; M.M.RUO, “The best interest of the child” nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, in Minori e Giustizia, 2011, pp. 39-54, G. TURRI, La valutazione dell’interesse del minore. Profili giuridici e profili psicologici, in Questione Giustizia, n. 1, 2000, pp. 705-719; C. FOCARELLI, La convenzione di New York sui diritti del fanciullo e il concetto di “best interests of the child”, in Rivista di diritto internazionale, 2010, n. 4, pp. 981-993.

147_{R.PALLADINO, Adozione e coppie omosessuali,nella recente giurisprudenza}

Corte non aveva ritenuto sussistente la discriminazione nei confronti dell’adottante single omosessuale anche sulla base del fatto che tale tipo di adozione avrebbe potuto generare conseguenze dannose per il bambino148_{; tale concetto risulta completamente ribaltato nel caso X} and the others ove la Corte fa applicazione del principio del superiore interesse del minore sostenendo non vi sia inidoneità della coppia omosessuale a crescere un bambino. Sotto tale profilo, la Corte sembra recepire gli influssi di un’altra Corte in materia di diritti umani (la Corte interamericana) che nel 2012 ha implicitamente accettato che non c’è ragione per cui un bambino non dovrebbe essere cresciuto da un gay o una lesbica che vive in una coppia omosessuale149_.

Dunque la decisione della Corte è stata determinata non solo dalla valutazione della sussistenza della discriminazione a danno della coppia omosessuale rispetto alla coppia eterosessuale, ma che ad essa si sia associata la valutazione della lesione della “vita familiare” del bambino.

Percorrendo la strada della valorizzazione del superiore interesse del minore, potrebbero aprirsi nuovi scenari di fronte alla Corte, finora esclusi, circa la possibilità di equiparazione anche delle coppie sposate a quelle non sposate.

La graduale valorizzazione del superiore interesse del minore, a cui nella sentenza è conferito un dato “peso specifico”, potrebbe “spostare” la valutazione di fattispecie che coinvolgano coppie sposate e coppie non sposate dal profilo della discriminazione tra coppie a

148_{Nel caso Fretté la Corte aveva osservato, seppure mantenendo toni dubitative, che}

“the scientific community – particularly experts on childhood, psychiatrists and psychologists – is divided over the possible consequences of a child being adopted by one or more homosexual parents, especially bearing in mind the limited number of scientific studies conducted on the subject to date. In addition, there are wide differences in national and international opinion, not to mention the fact that there are not enough children to adopt to satisfy demand” (par. 42 della sentenza).

149_{Il riferimento è alla sentenza Atala Riffo and Daughters v. Chile del 24 febbraio}

2012. Vd recente A. DI STASI Il diritto all’equo processo nella CEDU e nella Convenzione americana sui diritti umani. Analogie, dissonanze e profili di convergenza giurisprudenziale, Torino, 2012, in particolare parte II.

quello della discriminazione tra bambini.

Mettendoci dalla prospettiva dell'interesse del bambino, la domanda da porsi è la seguente: esiste una discriminazione di trattamento tra quelli che sono coinvolti in una relazione familiare tra due persone sposate e quelli che sono coinvolti in una relazione di fatto?150

Nel caso Gas & Dubois, la non equiparabilità della coppia omosessuale a quella sposata ha fondato un giudizio di non discriminazione da parte dell’ordinamento francese nell’escludere la prima dalla possibilità di adozione. Probabilmente se la Corte avesse ragionato in termini di comparazione tra le situazioni dei due bambini e tenendo conto del maggiore interesse del bambino nato e cresciuto all’interno di una coppia omosessuale, sarebbe potuta pervenire a conclusioni opposte rispetto a quelle adottate.

Alla comparazione tra le situazioni dei due bambini consegue la comparazione della “vita familiare” della coppia sposata con la “vita familiare” della coppia non sposata.

C’è da chiedersi, allora, se di fronte alla valutazione del superiore interesse del minore, potrà reggere quale giustificazione l’esistenza del fine legittimo della protezione della “famiglia tradizionale” e, soprattutto, la sussistenza della necessità della misura e del rapporto di proporzionalità tra i mezzi impiegati e il fine perseguito.

Una evoluzione interpretativa nella direzione che si prospetta solleva indubbiamente dei profili di criticità. Basata sull’applicazione dei principi del “superiore interesse del minore” e della non discriminazione, essa confermerebbe l’utilizzo dell’articolo 14 CEDU come strumento “espansivo” delle disposizioni letterali della CEDU in particolare di quelle che, come l’articolo 8, che per loro natura si prestano ad un’interpretazione “recettiva” dei mutamenti sociali e legislativi in atto.

150_{Su tali profili si è incentrata anche la Dissenting Opinion del Giudice Villiger nel}

Tale prospettiva però rischia di entrare in contrasto con la tradizionale affermazione della Corte che, ad ultimo nella sentenza, ha di nuovo ribadito il potere degli Stati di ricondurre al matrimonio effetti diversi rispetto a quelli previsti per altri tipi di unioni, ossia di prevedere una sorta di “status” speciale che distingue la posizione delle coppie sposate rispetto a quelle che non lo sono. Nella misura in cui tale principio sia ancorato alla riserva legislativa contenuta nell’articolo 12 CEDU, un giudizio basato sul principio di non discriminazione ex articolo 14 CEDU - che ponga sullo stesso piano la famiglia fondata sul matrimonio e quella fondata su un’unione di fatto - agirebbe quale fattore “erosivo” delle competenze degli Stati nella disciplina dell’istituto matrimoniale, incidendo in ultimo sui principi di sussidiarietà e del margine di apprezzamento, quali elementi portanti del sistema CEDU.151

2.5.1 Considerazioni

Il caso X and the Others. v. Austria rappresenta l’ultimo tassello di una giurisprudenza progressivamente aperta alla tutela dei diritti delle coppie omosessuali, interessante soprattutto sotto il profilo della capacità di generare un processo di lettura evolutiva della CEDU sulla prassi e sulle legislazioni nazionali.152

La Corte di Strasburgo conferma l’approccio secondo cui la coppia

151_{R.PALLADINO, Adozione e coppie omosessuali,nella recente giurisprudenza}

della Corte europea dei diritti dell'uomo, www.federalismi.it.

152_{Sul “dialogo” tra le Corti in questo settore, specie con riferimento all’ordinamento}

italiano, si vedano L.MAROTTI, La tutela delle unioni omosessuali nel dialogo tra Corti interne e Corte europea dei diritti umani, in Giurisprudenza italiana, 2013, n. 2, pp. 330-335; M. M. WINKLER, F. CHIOVINI, Dopo la Consulta e la Corte di Strasburgo, anche la Cassazione riconosce i diritti delle coppie omosessuali, in Giustizia civile, 2012, n.7/8, pp.1707-1717; R. CONTI, Convergenze (inconsapevoli o…naturali) e contaminazioni tra giudici nazionali e Corte EDU: a proposito del matrimonio di coppie omosessuali, in Il Corriere giuridico, 2011, n. 4, p. 579 ss.; L. PALADINI, Le coppie dello stesso sesso tra la sentenza della Corte costituzionale n.138 del 14 aprile 2010 e la pronuncia della Corte europea dei diritti dell’uomo del 24 giugno 2010 nel caso Schalk and Kopf v. Austria, in Diritto pubbl. com. eur., 2011, n. 1, pp.137-151.

omosessuale può avere accesso a determinati diritti (nella specie, il diritto di adozione coparentale) solo quando essi siano previsti negli ordinamenti interni per coppie eterosessuali che si trovino nella stessa situazione.

Essa, infatti, conclude che l’esclusione, da parte delle due disposizioni del codice civile austriaco, del diritto di adozione coparentale della coppia omosessuale sia in contrasto con il principio di non discriminazione (articolo 14 CEDU) in connessione con l’articolo 8 CEDU (sotto il profilo del rispetto alla “vita familiare”), atteso che tale diritto è riconosciuto alle coppie eterosessuali non sposate. Le decisioni giurisprudenziali sono in linea con le decisioni “politiche” assunte in seno al Consiglio d’Europa, in quanto sin dal 2010, il Comitato dei Ministri ha adottato delle raccomandazioni che sollecitano gli Stati a garantire che i diritti e gli obblighi conferiti alle coppie non sposate vengano applicati in maniera non discriminatoria sia alle coppie eterosessuali che a quelle formate da persone dello stesso sesso.153

La sentenza consolida il principio secondo il quale la legge nazionale possa riservare diritti alle coppie sposate, le quali, godendo di uno “status speciale”, non si trovano in una situazione “similare” rispetto alle coppie non sposate. Pertanto, gli Stati hanno la possibilità di mantenere una legislazione differente, che potrebbe essere letta in chiave di discriminazione indiretta, tra coppie sposate e non sposate, pensiamo alla criticità che aveva suscitato la sentenza Schalk and Kopf che, per prima, aveva qualificato la relazione stabile e duratura tra due persone omosessuali quale “vita familiare”, pur non sancendo “obblighi positivi” in capo agli Stati parte della Convenzione. Ciò anche in dipendenza dell’assenza di un consensus europeo su questioni “sensibili” quali sono quelle legate al riconoscimento dei diritti delle

153_{Committee of Ministers’ Recommendation of 31 March 2010 (CM/Rec (2010)5),}

coppie omosessuali.

Nella consapevolezza di tali presupposti, la Corte ha tentato di sottolineare le potenzialità legate alla valorizzazione del principio del superiore interesse del minore che, nel caso di specie, ha supportato la decisione della Corte di Strasburgo nel senso di ritenere violato il principio di non discriminazione.

In particolare, un mutamento di prospettiva che lega il processo di comparazione di “situazioni similari” non già alle coppie di adulti (sposate e non sposate) ma ai bambini che crescono all’interno di esse potrebbe rappresentare la via da percorrere per scardinare l'incomparabilità della vita familiare della coppia sposata rispetto alla vita familiare della coppia non sposata. In tal senso appaiono utili le conclusioni cui la stessa Corte è pervenuta nella sua giurisprudenza in tema di figli adulterini ai quali essa ha riconosciuto diritti analoghi a quella dei figli nati all’interno del matrimonio.

Tale possibile evoluzione non è scevra al contempo da profili critici: da una parte, quelle legate alla necessità di individuare parametri atti a valutare il “miglior interesse” del bambino e il suo contemperamento con gli altri interessi in gioco (specie quelli del genitore biologico in ipotesi di adozione coparentale); dall’altra la compatibilità di tale ragionamento con la possibilità che gli Stati hanno di ricondurre al matrimonio effetti differenti rispetto a quelli previsti per altri tipi di unioni e di conferire alla coppia sposata uno status non equiparabile a quello delle coppie non sposate.

Capitolo terzo :

“Mi è sempre sembrata un po' inutile la disapprovazione dell'omosessualità. È come disapprovare la pioggia.” Francis Maude

3.0 Premessa.

L'indagine comparatistica sul matrimonio omosessuale è piuttosto feconda, non soltanto perché molti ordinamenti hanno cercato di dare una risposta al problema, ma soprattutto per la pluralità di soluzioni, che sono state elaborate, ciascuna conseguenza di un determinato contesto sociale e di determinate contingenze politiche.

Si tratta di un settore dinamico. In molti sistemi si è giunti al riconoscimento del same sex marriage, dopo aver previsto per alcuni anni le unioni registrate.

Possiamo schematizzare così le seguenti forme di tutela delle unioni omosessuali :

• unione registrata (registrazione formale dell'unione, che conferisce uno status che può essere virtualmente equivalente, salvo piccole eccezioni, al matrimonio);

• convivenza di fatto (tutela minimale, circoscritta all'affermazione di specifici diritti).

• estensione del matrimonio alle coppie omosessuali.

154_{Il matrimonio tra persone dello stesso sesso in alcuni Stati europei a cura di P.}

PASSAGLIA con contributi di C.Bontemps di Sturco, C. Guerrero, Picò, S. Pasetto, M.T. Rorig.