Per comprendere meglio la fenomenologia della corruzione privata, appare utile far rifermento ad alcuni casi che, nel corso degli anni, si sono venuti a realizzare e che sono stati trattati dalla giurisprudenza dei vari Paesi nei quali tali fatti si sono palesati. Il primo caso, al quale si vuol far riferimento, riguarda una vicenda giudicata con sentenza del 16 settembre 1982 dall’United States District Court for the District of
Alaska. Sebbene il caso avesse ad oggetto l’applicazione della
legislazione antitrust, indubbiamente, alla sua base vi era una tipica ipotesi di corruzione privata.
Procediamo ad una riassuntiva illustrazione della vicenda. Un’impresa di pubblici servizi telefonici - l’Anchorage Telephone
Utility - e il comune della città di Anchorage (Alaska) avevano citato in
giudizio per risarcimento dei danni la società Hitachi Cable Ltd per aver corrotto due dipendenti municipali: Richard McBride e Forrest Ellis. L’Anchorage Telephone Utility, impresa di servizi cui era affidata la costruzione, manutenzione e gestione del sistema telefonico della città di Anchorage nel periodo compreso tra il 1970 e il 1978, aveva bandito una gara per un contratto di fornitura di cavi. Il bando di gara prevedeva l’onere in capo alla aziende partecipanti di indicare il prezzo di circa 125 diversi tipi di cavi per 1000 piedi, senza precisare quali di questi sarebbero poi stati effettivamente richiesti e pagati dall’appaltante né in che quantità. Facendo una media dei prezzi di ciascun cavo, la ditta banditrice della gara avrebbe, poi, individuato il contraente in grado di offrire le condizioni astrattamente più convenienti. Stante a quanto prospettato dall’attore nella causa de qua, tra il 1970 e il 1978, la società
Hitachi Cable Ltd avrebbe pagato tangenti pari a circa $$ 250.000 ai due
dipendenti municipali infedeli: sarebbe, così, venuta a conoscenza dei cavi di cui la ditta banditrice avrebbe poi effettivamente avuto bisogno.
34
In tal modo, aveva potuto formulare la propria offerta mantenendo molto basso il prezzo dei cavi che non avrebbe, poi, dovuto concretamente fornire, e incrementando enormemente quello dei cavi che la società avrebbe richiesto e fornito. Alla fine, la società Hitachi
Cable Ltd era risultata la ditta vincitrice del bando di gara,
aggiudicandosi un contratto biennale di fornitura di cavi telefonici. Grazie, infatti, alle informazioni riservate di cui era venuta a conoscenza, a seguito degli episodi corruttivi, la predetta azienda era riuscita a far sì che la sua offerta risultasse di gran lunga la più vantaggiosa, senza che ciò comportasse per essa alcun significativo sacrificio economico: la ditta appaltante avrebbe, infatti, pagato la merce effettivamente ricevuta, ossia quella i cui prezzi risultavano più elevati. In definitiva, ad essere danneggiati non furono né l’Anchorage
Telephone Utility - dal momento che le condizioni di pagamento della
merce non eccedevano il livello di mercato dei prezzi della stessa - né l’impresa aggiudicataria del contratto, quanto, piuttosto, i concorrenti che non avevano potuto competere ad armi pari53. Questa vicenda mette, quindi, in luce un nucleo essenziale della corruzione privata: “la lesione della posizione e degli interessi di un terzo estraneo allo scambio occulto”54.
Un altro, significativo, caso di corruzione privata è avvenuto in Francia: si allude al caso del dirigente dell’Olimpique Marseille, deciso con la sentenza della Chambre Criminelle del 4 febbraio 1997. La vicenda vedeva coinvolto, per l’appunto, il dirigente dell’Olimpique
Marseille, il quale aveva offerto del denaro a due giocatori della squadra
di Valencienne, affinché essi accettassero di “giocare al risparmio” durante la partita con gli avversari dell’Olimpique Marseille. Il dirigente
53 Per la ricostruzione della vicenda si è fatto riferimento a E.LA ROSA, La repressione penale della “corruzione privata”. Punti fermi e questioni aperte – SGB Edizioni, 2011, pag. 10-11 e G.FORTI, La corruzione tra privati nell’orbita di disciplina della corruzione pubblica: un contributo di tematizzazione, in Riv.it. dir. e proc. Pen., fasc.4, 2003, pag. 1124-1125, a cui si rimanda per una trattazione più estesa del caso.
35
in questione fu dichiarato colpevole di “corruzione attiva di dipendente”, benché, peraltro, non sussistessero tutti gli elementi costitutivi del reato: la fattispecie allora vigente nell’ordinamento francese richiedeva, infatti, che la remunerazione del dipendente avvenisse all’insaputa del datore di lavoro. Nel caso di specie, per converso, i due giocatori - il cui disimpegno era stato comprato - avevano dichiarato di aver informato la squadra di appartenenza e che quest’ultima non si fosse opposta allo svolgersi della partita55.
Rimanendo sempre in ambito calcistico, troviamo un altro caso di corruzione privata, questa volta avvenuto in Germania. Il caso al quale si fa riferimento è quello della Bundesliga nell’anno di campionato 1969/70. In tale annata calcistica, una squadra di prima divisione - in posizione di retrocessione - decise di pagare i giocatori della squadra avversaria per farli perdere: in caso di sconfitta, da parte della squadra compratrice, infatti, si sarebbe determinata la sua automatica retrocessione I giocatori della squadra “corrotta” raggiunsero il loro obiettivo e persero la partita: la squadra “compratrice” evitò, così, la retrocessione ed ottenne di poter rimanere in prima divisione, con i benefici economici che ne conseguivano. Raggiunto tale obiettivo, venne consegnato il premio (100.000 DM). I fatti vennero, tuttavia, scoperti e il comitato disciplinare del Campionato tedesco sanzionò la squadra “compratrice”, facendola retrocedere in lega regionale. A seguito di tale vicenda, si instaurarono dei procedimenti penali: l’Udienza provinciale di Bielefeld condannò il presidente della squadra “compratrice” come autore del delitto di “amministrazione sleale”, con una multa di 25.000 DM. Successivamente, il Tribunale Supremo cassò la sentenza e assolse l’accusato56.
55 Il caso è tratto da M.P.L. DE LEYSSAC, Il delitto di corruzione dei dipendenti in Francia, in AA.VV., La corruzione tra privati-esperienze comparatistiche e prospettive di riforma, Giuffrè Editore, 2003, pag. 106-107
56 Il caso è tratto da A. NIETO MARTIN, La corruzione nel settore privato: riflessioni sull’ordinamento spagnolo alla luce del diritto comparato, in AA.VV., La corruzione tra privati-esperienze comparatistiche e prospettive di riforma, Giuffrè Editore, 2003, pag. 135 nota 52
36
Un altro caso rilevante, in tema di corruzione privata, è quello di cui si è occupato il Tribunale di difesa della concorrenza spagnolo. Alla fine del 1993, varie imprese produttrici di tabacco denunziarono
Tabacalera - impresa statale che stava cedendo il monopolio nel
trattamento e distribuzione della maggior parte del tabacco, ma che ancora conservava una posizione dominante sul mercato - la quale realizzava due pratiche di concorrenza sleale: la vendita in perdita di un sigaro molto popolare in Spagna (“Farias”) e l’effettuazione di regali a proprietari di tabaccherie (sigarette, sigari, mazzi di carte, portachiavi, tagliasigari, borse da viaggio) con il fine di indurli a vendere, preferibilmente, i propri prodotti e non quelli della concorrenza, e ciò sebbene Tabacalera fosse, a sua volta, distributrice di queste marche di tabacco. Il Tribunale di difesa della concorrenza, esaminato il caso, mise in evidenza come il comportamento tenuto non fosse idoneo a provare “un’alterazione sufficiente del mercato”, sottolineando altresì il fatto che gli atti di concorrenza sleale realizzati per le imprese che si trovano in una posizione dominante del mercato debbono essere considerati come abuso della posizione dominante. Questo porta a far sì che nei casi di posizione dominante si incrementino notevolmente le possibilità di imporre una sanzione amministrativa nelle ipotesi di corruzione57.
57 Il caso è tratto da A. NIETO MARTIN, La corruzione nel settore privato: riflessioni sull’ordinamento spagnolo alla luce del diritto comparato, in AA.VV., La corruzione tra privati-esperienze comparatistiche e prospettive di riforma, Giuffrè Editore, 2003, pag. 122-123
37
CAPITOLO II
LA “CORRUZIONE PRIVATA” IN PROSPETTIVA
COMPARATISTICA
SOMMARIO - 1. Le due macro categorie di modelli di repressione della “corruzione privata”: modelli privatistici e modelli pubblicistici a confronto. - 2. Modello lealistico/giuslavoristico nell’esperienza “storica” francese e olandese. - 2.1 Analisi del modello. - 2.2 Ordinamento penale francese. - 2.3 Ordinamento penale olandese. - 3. Modello patrimonialistico nell’esperienza austriaca. - 3.1 Analisi del modello. - 3.2 Ordinamento penale austriaco. - 4. Modello concorrenziale nell’esperienza tedesca. - 4.1 Analisi del modello. - 4.2 Ordinamento penale tedesco. - 5. Modello onnicomprensivo nell’esperienza svedese. - 5.1 Analisi del modello. - 5.2 Ordinamento penale svedese.
1. Le due macro categorie di modelli di repressione della “corruzione privata”: modelli privatistici e modelli pubblicistici a confronto
La scelta di criminalizzare il pagamento o l’accettazione di tangenti da parte di soggetti privi di qualificazioni pubblicistiche non può certo dirsi una costante della parte speciale del diritto penale. Sono, infatti, molti gli ordinamenti che, fino a qualche tempo fa, non prevedevano una fattispecie generale tesa a sanzionare questa particolare forma corruttiva. Si pensi, ad esempio, alla Spagna ove solo con la Ley
organica 5 del 22 giugno 2010 è stato introdotto l’art 286 bis Codigo penal che sanziona il reato di “Corrupcion entre particulares”.
La mancanza di una fattispecie a carattere generale non comportava la totale impunità dei soggetti coinvolti: si poteva sempre far ricorso all’applicazione di fattispecie speciali presenti nei singoli ordinamenti. Nel caso della Spagna era, ad esempio, applicabile l’“Amministrazione
infedele” (art. 295 C.p.) ovvero la “Rivelazione di segreti industriali”
38
Vi sono, però, anche altri ordinamenti nei quali, viceversa, il fenomeno della “corruzione privata” è stato già da tempo oggetto delle attenzioni del legislatore penale58: si pensi, ad esempio, alla Germania, ove una fattispecie tesa a sanzionare la corruzione inter privatos è stata introdotta nel 1909 oppure alla Francia, che ha provveduto a criminalizzare il fenomeno in oggetto a partire dal 1919.
Analizzando proprio quest’ultima categoria di ordinamenti, ci rendiamo conto di come le soluzioni legislative - tese a sanzionare in via diretta il fenomeno della “corruzione privata” - adottate dai vari legislatori nazionali siano tra loro alquanto diversificate.
I diversi modelli di repressione della “corruzione privata” possono essere raggruppati in due fondamentali macro categorie, in funzione della tipologia di interessi che costituiscono il loro oggetto di tutela:
modelli privatistici e modelli pubblicistici.
I modelli privatistici adottano, come linea di intervento, la tutela di beni giuridici di natura squisitamente individuale59. L’attenzione del legislatore si incentra sulla “relazione di agenzia” staticamente intesa, cioè sul rapporto privatistico tra “agente” corrotto e “principale”: il disvalore della “corruzione privata” è fatto interamente discendere da una lesione - che può essere attuale o potenziale - di interessi privatistici del secondo60. In questi modelli, il disvalore del fatto non si incentra tanto nel patto corruttivo, quanto, piuttosto, nel successivo ed effettivo compimento di atti in violazione dei doveri funzionali che legano l’agente al principale e nel, conseguente, danno che viene cagionato all’ente. Si pensi, ad esempio, all’amministratore di una società che corrompa il responsabile di un’altra società affinché impedisca che, quest’ultima, partecipi ad una gara oppure, ancora, all’amministratore che corrompa il presidente collegiale di un'altra società per acquisire
58 E.LA ROSA, La repressione penale della “corruzione privata”. Punti fermi e questioni aperte – SGB Edizioni, 2011, pag. 17-18
59 E.LA ROSA, Op.cit., cit. pag. 19
60 A.SPENA, Punire la corruzione privata? Un inventario di perplessità politico- criminali, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2007, pag. 815
39
informazioni riservate sull’impresa concorrente. In siffatti modelli, il “tipo criminoso” è, in genere, configurato, come “reato di danno”. La fattispecie penale incriminatrice presenta le seguenti caratteristiche: i potenziali soggetti attivi del reato sono individuati nei “soggetti apicali” - titolari di ampi poteri decisionali - con la conseguente esclusione, dal novero degli stessi, dei “soggetti subordinati”; a seguito del patto corruttivo, è richiesto l’effettivo compimento - da parte dell’agente corrotto - dell’atto, in violazione dei suoi doveri d’ufficio; dal compimento di tale atto deve, tendenzialmente, derivare un danno per la società. Il reato è, generalmente, perseguibile previa presentazione della querela da parte della persona offesa61.
I modelli pubblicistici, viceversa, sono caratterizzati da una maggiore pubblicizzazione dell’oggetto di tutela: la circostanza di trovarci di fronte a fatti che coinvolgono attori della scena economico- produttiva, non deve far trascurare la dimensione plurisoggettiva degli interessi in gioco. Il fatto corruttivo viene visto come un fenomeno destabilizzante, che va oltre la dimensione individuale e finisce per incidere su di una vasta gamma di interessi collettivi62. In quest’ottica, quindi, la “corruzione privata” è presa in considerazione per la sua capacità di pregiudicare interessi ulteriori rispetto a quelli propriamente privatistici del “principale-datore di lavoro”; si tratta, pertanto, di interessi che si pongono al di fuori della “relazione di agenzia” staticamente intesa63. Dal momento in cui, attraverso tali modelli, si tende a tutelare interessi “esterni” di terzi - ossia la concorrenza leale tra enti e la fiducia dei consociati sull’esistenza di regole di mercato - il disvalore del patto corruttivo viene incentrato nella sua idoneità ad alterare le “regole del gioco”. Si pensi, ad esempio, all’amministratore di una società fornitrice di beni o servizi che corrompa il dirigente di
61 R.BARTOLI, Corruzione privata: verso una riforma di stampo europeo?, in Dir. Pen. e Processo, fasc. 1, 2017, pag. 6
62 E.LA ROSA, Op.cit., pag. 19-20 63 A.SPENA, Op. cit., pag. 815
40
un'altra società, vincendo così un’importante gara per una determinata fornitura oppure all’amministratore di una società che corrompa un consulente incaricato di certificazioni periodiche previste dai sistemi di gestione (ad esempio di qualità, ambientali, della salute e sicurezza sul lavoro). Nei modelli pubblicistici il “tipo criminoso” viene tendenzialmente formulato nell’ottica del “reato di pericolo”: i soggetti attivi possono anche essere i “subordinati”; la condotta criminosa viene individuata nel patto corruttivo finalizzato al compimento di atti in violazione dei doveri d’ufficio (non rilevando, ai fini della configurabilità del reato, l’effettivo compimento di tali atti); si prescinde, altresì, dalla produzione di un danno in capo all’ente del “corrotto” ed, infine, coerenza vorrebbe che il reato fosse perseguibile d’ufficio64.
All’interno di queste due macro categorie di modelli di repressione della “corruzione privata” troviamo, per ciascuno di essi, due diversi modelli di concepire l’offensività dei fatti di “corruzione privata”. In definitiva, quindi, i modelli di incriminazione della corruzione inter
privatos sperimentati nei vari ordinamenti sono quattro:
a) il modello lealistico/giuslavoristico, proprio dell’esperienza “storica” francese e di quella olandese;
b) il modello patrimonialistico, tipico dell’ordinamento austriaco; c) il modello concorrenziale, di matrice tedesca;
d) il modello onnicomprensivo, fatto proprio dall’ordinamento svedese.
I primi due modelli sono ascrivibili alla prima macro categoria, ossia ai modelli privatistici, mentre il terzo e il quarto modello sono ascrivibili alla seconda macro categoria dei modelli pubblicistici.
La ricognizione comparatistica si svolgerà nel seguente modo: per ciascun modello se ne esporrà le caratteristiche principali, focalizzando l’attenzione anche sui “punti di debolezza”, e poi si passerà
41
all’illustrazione della disciplina positiva degli Stati che hanno fatto proprio quel determinato modello.
2. Modello lealistico/giuslavoristico nell’esperienza “storica”