Ai sensi della delega legislativa contenuta nella Legge 7 ottobre 2014, n. 154 (Legge di delegazione europea 2013), il legislatore delegato, mediante l’art. 3 del D.Lgs. 29 ottobre 2016, n. 202 - adottato con l’intento di dare attuazione della Direttiva dell’Unione Europea n. 2014/42 - aveva provveduto ad introdurre un nuovo sesto comma all’art. 2635 C.c., in tema di “confisca per equivalente”. Il nuovo comma, così introdotto, prevedeva: “Fermo quanto previsto dall’art. 2641380, la
misura della confisca per valore equivalente non può essere inferiore al valore delle utilità date o promesse”.
Si era trattata di una modifica del tutto marginale alla fattispecie in esame, volta, sostanzialmente, a far sì che la confisca per equivalente dei proventi del reato avesse, quantomeno, un valore pari a quello dell’utilità data o promessa dal “corruttore” al “corrotto”.
Tale comma è stato, poi, emendato - ad opera del Decreto Legislativo 38/2017 - al fine di adeguarlo al nuovo contenuto normativo dell’art. 2635 C.c.381. Attualmente, esso prevede: “Fermo quanto
previsto dall’art. 2641, la misura della confisca per valore equivalente non può essere inferiore al valore delle utilità date, promesse o offerte”.
In dottrina382, si è sottolineato come tale prescrizione superi, ampiamente, i confini della confisca in tema di corruzione pubblica: in quest’ultimo caso, essa appare legata al prezzo o al profitto del reato. Un consolidato orientamento giurisprudenziale, infatti, - partendo dall’equiparazione tra “prezzo” e “profitto”, nonché dal rilievo che la
380 Art. 2641 C.c. – “Confisca” – “In caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti per uno dei reati previsti dal presente titolo è ordinata la confisca del prodotto o del profitto del reato e dei beni utilizzati per commetterlo. // Quando non è possibile l’individuazione o l’apprensione dei beni indicati nel comma primo, la confisca ha ad oggetto una somma di denaro o beni di valore equivalente. // Per quanto non stabilito nei commi precedenti si applicano le disposizioni dell’art. 240 del codice penale.”
381 Infra capitolo IV, sezione IV
382 S.SEMINARA, Il gioco infinito: la riforma del reato di corruzione tra privati, in Dir. pen. e proc. fasc. 6, 2017, pag. 727
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confisca per equivalente è subordinata all’impossibilità di una confisca diretta - limita la misura ablatoria ai soli vantaggi materialmente conseguiti o comunque individuabili. Da qui, la difficoltà di comprendere la ragione della maggior afflittività della confisca ex art. 2635, comma 6 C.c., rispetto a quella prevista dall’art. 322 ter C.p.383.
383 S.SEMINARA, Il gioco infinito: la riforma del reato di corruzione tra privati, in Dir. pen. e proc. fasc. 6, 2017, pag. 728
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SEZIONE IV
L’ATTUALE DISCIPLINA DI CONTRASTO DEL
FENOMENO DELLA “CORRUZIONE PRIVATA”
16. Il rischio di una procedura di infrazione per la mancata attuazione della Decisione quadro 2003/568/GAI
Il processo di attuazione della Decisione quadro 2003/568/GAI, da parte degli Stati membri dell’Unione Europea, è stato particolarmente lungo e complesso. Il termine ultimo, fissato per l’attuazione della stessa, era il 22 luglio 2005. A tale data, però, erano ancora molti i Paesi che non vi avevano dato attuazione: fra questi figurava anche l’Italia.
In relazione a tale inadempimento, già nella relazione del 18 giugno 2007, della Commissione al Consiglio (COM/2007/0328 def.), la Commissione si dichiarava “preoccupata per il fatto che il recepimento da parte degli Stati membri della Decisione quadro del Consiglio (…) (fosse) ancora agli inizi”. Nella successiva relazione, del 6 giugno 2011, della Commissione europea al Parlamento europeo e al Consiglio (COM (2011) 309 definitivo), il quadro generale - definito “insoddisfacente” - non risultava essere mutato. La Commissione procedeva, altresì, ad elencare, punto per punto, le inadempienze dei vari Paesi dell’Unione Europea.
Più preciso ed incalzante appariva l’allegato 12 della relazione al Consiglio e al Parlamento europeo del 3 febbraio 2014 (COM (2014) 38 finale). Per quanto attiene il nostro Paese, in quest’ultima relazione, la Commissione osservava che: “L’Italia non ha ancora recepito pienamente la Decisione quadro 2003/568/GAI del Consiglio relativa alla lotta contro la corruzione nel settore privato. La corruzione tra privati non è disciplinata dal Codice penale ma da disposizioni di diritto penale previste dal Codice civile. La Legge anticorruzione n. 190/2012 modifica queste disposizioni, dando una nuova definizione di corruzione
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tra privati e prevedendo nuove sanzioni, ma non affronta tutte le carenze connesse alla portata del reato di corruzione nel settore privato e al regime sanzionatorio. Le nuove disposizioni non definiscono in modo abbastanza ampio le cariche dirigenziali che possono mettere in gioco la responsabilità dell’impresa per reati di corruzione commessi dai relativi titolari, né prevedono la responsabilità nei casi di carenza di sorveglianza. Il regime sanzionatorio applicabile alle persone giuridiche non sembra essere sufficientemente dissuasivo. Le attuali disposizioni sulla corruzione tra privati sono quindi troppo limitate e restringono il campo di applicazione alle categorie di dirigenti del settore privato cui il reato è imputabile. I procedimenti sono peraltro su querela della persona offesa e non ex officio, salvo se deriva una distorsione della concorrenza nell’acquisizione di beni o servizi”.
Tenuto conto di questi rilievi, il 18 dicembre 2015, la Commissione decise di avviare, nei confronti dell’Italia, la procedura EU-Pilot384 n. 8175/15/HOME, in relazione all’omessa comunicazione delle misure nazionali di recepimento della Decisione quadro 2003/568/GAI. Contestualmente, l’Italia è stata invitata a provvedere, entro quattro settimane: in caso di persistente assenza di una comunicazione di integrale recepimento della Decisone quadro, si sarebbe potuta avviare una procedura di infrazione ex art. 258 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea.
La risposta dell’Italia è giunta nel marzo 2016. Il Governo italiano, dopo aver segnalato la presenza, nell’ordinamento nazionale, della
384 Con l’espressione “UE-Pilot” si intende - come precisa il Dossier n. 288/3 redatto, nel giugno 2016, dal Servizio Studi del Senato - “un sistema di comunicazione tra Commissione europea e Stati membri – basato su un sito internet – che permette la condivisione informale di informazioni e fornisce agli Stati membri la possibilità di risolvere eventuali infrazioni senza ricorrere alla procedura formale di contestazione prevista dai trattati”. Prima dell’effettiva apertura di una procedura di infrazione ex art. 258 TFUE, la Commissione può, infatti, sollevare dubbi su profili di violazione del diritto dell’Unione attraverso il sistema EU-Pilot. Quest’ultimo si caratterizza, quindi, per essere il mezzo che la Commissione ha per comunicare con gli Stati membri su tematiche che pongono questioni riguardanti la corretta applicazione del diritto dell’Unione europea, o la conformità della legislazione nazionale al diritto dell’UE.
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fattispecie di “Corruzione tra privati”, riconobbe la non piena conformità della normativa interna rispetto agli artt.: 2 (condotte di corruzione attiva e passiva nel settore privato); 3 (istigazione); 4 (sanzioni); 5 e 6 (responsabilità delle persone giuridiche e relative sanzioni) della Decisione quadro 2003/568/GAI385.
Da qui, allo scopo di evitare l’effettivo avvio di una procedura di infrazione ex art. 258 TFUE, mediante la Legge 12 agosto 2016, n. 170 (Legge di delegazione europea 2015) il Parlamento italiano ha provveduto a delegare il Governo affinché provvedesse a novellare la disciplina interna in tema di “corruzione privata”: il fine perseguito era quello di dare (finalmente) una piena attuazione alla Decisione quadro 2003/568/GAI.
17. Il contenuto della delega ex art. 19 della Legge 12 agosto 2016,