Ordinamento penale austriaco

Tra gli ordinamenti che hanno adottato il modello patrimonialistico, un esempio paradigmatico è rappresentato dall’Austria. Nel 1987 il legislatore austriaco ha affiancato alla tradizionale figura di infedeltà (il delitto di “Untreue”, di cui al § 153 StGB) una nuova “fattispecie avamposto”: il delitto di “Accettazioni di indebite utilità da parte del

rappresentante” (§ 153a StGB). Con tale nuova fattispecie

incriminatrice si punisce, con una sanzione inferiore rispetto a quella prevista per l’Untreue, “chi, per l’esercizio del potere di disporre di un

patrimonio altrui o di obbligare un altro, che gli spetta per legge, per incarico dell’Autorità o per un negozio giuridico, ha accettato ed indebitamente trattenuto una non insignificante utilità patrimoniale”.

Nonostante la peculiare assenza di una esplicita estensione della punibilità per il corruttore, non vi sono seri dubbi circa la sua configurabilità in termini di un’ipotesi di corruzione95.

93 _{A.SPENA, Op. cit., cit. pag. 819-820}

94 _{L.FOFFANI, La “corruzione fra privati” nel nuovo diritto penale societario: un} primo passo o un’occasione mancata? in AA.VV., La corruzione tra privati- esperienze comparatistiche e prospettive di riforma, Giuffrè Editore, 2003, pag. 399 95 _{E.LA ROSA, Op.cit., pag. 21}

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Già prima della legge di riforma del 1987, l’ordinamento austriaco conosceva una fattispecie repressiva della “corruzione privata”, modellata sulla falsariga di quella, oggi, disciplinata dal § 299 StGB tedesco. L’applicazione della fattispecie di “Untreue” nei confronti degli amministratori che percepivano indebite provvigioni per i contratti stipulati incontrava un limite nel requisito del danno per il patrimonio del mandante o della società. Inizialmente, la giurisprudenza identificò tale danno nella mancata rimessione della provvigione a favore del rappresentato; ma poiché il mancato guadagno del mandante integri il pregiudizio tipico dell’Untreue è necessario che sia diretta conseguenza di un “abuso di potere” da parte del rappresentante: se il contenuto del contratto non era contrario all’interesse del mandante veniva meno l’essenza stessa del delitto di infedeltà96_{. Successivamente, la} giurisprudenza individuò una sorta di “danno da tangente”: esso veniva ravvisato nell’aggravio dei costi per la controparte contrattuale, il cui rappresentante avesse beneficiato della dazione indebita. La prova di siffatto collegamento non era affatto facile: anzi, potremmo definirla una vera e propria “probatio diabolica”. Ecco spiegata la ragione per la quale la giurisprudenza finì per risolvere il tutto in una mera presunzione. In una nota vicenda giudiziaria - legata alla costruzione dell’ospedale di Vienna97 _{- si arrivò alla condanna di nove dirigenti} senza che i giudici procedessero ad un effettivo accertamento circa l’esistenza di un nesso tra le provvigioni indebitamente accettate dall’amministratore e maggiori costi subiti dalla sua impresa, né la prova che il rappresentante fosse consapevole che l’accettazione di provvigioni avrebbe potuto condurre ad un aumento dei prezzi98.

La riforma del 1987 si era resa necessaria proprio per porre un freno a queste derive giurisprudenziali: ad onor del vero questo obiettivo è

96 _{L.FOFFANI, Op. cit., pag. 385}

97 _{Il caso riguardava il direttore di una società incaricata della realizzazione dell’opera,} il quale si era fatto pagare ingenti provvigioni in cambio della concessione di alcuni appalti.

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stato solo in parte raggiunto. La giurisprudenza austriaca tende, infatti, a punire come ipotesi di “Untreue” l’accettazione non autorizzata di provvigioni, limitando, viceversa, l’applicabilità del nuovo § 153a StGB alle sole ipotesi nelle quali la tangente provenga da un terzo, e non già da un socio, ovvero in quelle in cui la stessa sia pagata, senza un precedente accordo, dopo la conclusione del contratto99.

Il fatto che la nuova fattispecie di “Accettazioni di indebite utilità

da parte del rappresentante” preveda un trattamento sanzionatorio

inferiore a quello previsto dalla fattispecie di “Untreue” è sintomo del fatto che si è voluto attribuire alla norma di nuovo conio una sostanziale funzione di anticipazione della soglia di punibilità rispetto ai requisiti minimi previsti dal § 153 StGB100.

Il fatto tipico del delitto di cui al § 153a StGB è scindibile in due momenti: il primo positivo, ossia l’accettazione dell’illecita dazione da parte del Machthaber, il secondo negativo, vale a dire la sua mancata rimessione al Machtgeber. Se, da un lato, il legislatore ha voluto evitare il possibile concorso con l’Untreue - lasciando, altresì, la “porta aperta” ad un possibile pentimento operoso dell’agente - dall’altro lato, appare artificioso il fatto che il centro di gravità del reato si sposti in una fase omissiva, la quale, peraltro, non sembra essere in linea con la realtà criminologica101_.

Come accadeva per l’ormai abrogato art. 152-6 Code du Travail francese - che escludeva la punibilità nell’agente nel caso in cui il datore di lavoro fosse a conoscenza della tangente intascata dall’agente - anche nella fattispecie austriaca la tipicità del fatto viene meno nel caso in cui il rappresentante accetti la “bustarella” e poi la giri al rappresentato. Per il legislatore austriaco non è però sufficiente, come per quello francese, che venga comunicato al datore di lavoro l’avvenuta ricezione della

99 _{E.LA ROSA, Op.cit., pag. 24} 100 _{L.FOFFANI, Op. cit., pag. 387} 101 _{E.LA ROSA, Op.cit., pag. 25}

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tangente: appare, in ogni caso, necessaria la sua effettiva consegna nelle mani di quest’ultimo102_.

Un’ultima precisazione: non tutte le tangenti sono penalmente rilevanti. La norma in esame prevede, infatti, espressamente - quale soglia di rilevanza penale - che la “bustarella” rappresenti un “vantaggio

patrimoniale non insignificante”. Il giudice dovrà, quindi, di

conseguenza escludere la rilevanza penale dei doni e dei regali di scarso valore103.

4. Modello concorrenziale nell’esperienza tedesca