LE ALTERNATIVE PROPOSTE: FONDAMENTO E LIMITI DELL’ESERCIZIO DELLA FUNZIONE

Il tratto comune delle critiche mosse alle teorie che, genericamente, si fondano sul rapporto tra individuo e Stato risiede nel riconoscere che questo rapporto costituisce sì una condizione necessaria per lo svolgimento della funzione ufficiale dell’organo, ma, nel valutare la condotta del singolo, occorre principalmente guardare al tipo di attività concretamente posta in essere.

Per Van Alebeek questo significa che gli organi stranieri non incorrono in responsabilità personale o professionale per atti ufficiali posti in essere per conto e su incarico dello Stato di appartenenza102.

L’assunto va poi precisato sotto un duplice profilo: nel contesto nazionale il suddetto principio in tema di responsabilità dell’organo è specificato e circoscritto dalle norme interne che ne regolano l’esercizio della funzione. A livello di diritto internazionale, invece, esso si completa con la regola in base alla quale finché le condotte sono espletate nel contesto dell’esercizio dell’autorità sovrana statale, ostensible authority passes for actual authority (autorità apparente passa per autorità effettiva)103. Ciò non toglie che lo Stato potrà avere la possibilità di smentire (a posteriori o a priori) tale presunzione per cui le azioni dell’organo sono state poste in essere sotto ed in conseguenza della sua autorità.

I dati centrali di questa teoria, dunque, sono in primo luogo il fatto che la condotta ritenuta immune dalla giurisdizione straniera deve essere stata posta in

102 _{L’autrice, a tal proposito, si esprime nei seguenti termini: «Official acts are acts performed as an arm}

or mouthpiece of a state in respect of which the state official that happened to perform the act does not incur personal responsibility” (op. cit., p. 157). Nonostante le critiche precedentemente rivolte al medesimo autore, soprattutto per quanto concerne la distinzione tra responsabilità individuale e immunità dalla giurisdizione (op. cit., pp. 133-135), Van Alebeek in questo contesto riprende un’espressione a suo tempo utilizzata anche da Dinstein: «That is to say, only when a diplomatic agent acts as an arm, or

serves as a mouthpiece, of the sending State can his act be considered as official. If the act is not official

(not an act of State), diplomatic immunity ratione materiae cannot possibly attach to it». Cfr. DINSTEIN Y. (1966), Diplomatic Immunity from Jurisdiction Ratione Materiae, in International and Comparative

Law Quarterly, 1966, p. 82. 103

VAN ALEBEEK sottolinea più volte tale visione, cfr., ad esempio, The Immunity of States and Their

Officials in International Criminal Law and International Human Rights Law, pp. 132 – 135 e 156 – 157.

Con questa posizione l’autrice si oppone alla concezione per cui: «the role of functional immunity is at times defined in terms of the official capacity in which the state official has acted. The official capacity in this definition however is often approached as a factual rather than legal concept».

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adempimento e sotto l’ordine dello Stato che ha conferito l’incarico, ma è chiaro che, comunque, non tutte le attività svolte dall’organo in questo contesto possono essere ritenute validamente tutelabili.

Questo spiega, secondo la dottrina in commento, ad esempio, la rilevanza dei limiti alla funzione di agenti consolari e diplomatici (in termini di competenze esclusive), così come dell’esclusiva applicabilità del diritto internazionale in determinate fattispecie di rilievo sovranazionale (v. diritti ed obblighi erga omnes).

Da tanto si evince che l’immunità funzionale è sì riconosciuta per l’esercizio di funzioni ufficiali attribuite dall’autorità statale, ma il carattere altrettanto determinante riguarda la liceità o meno delle azioni compiute, con preciso riferimento al rispetto dei limiti nei quali la funzione stessa può essere effettivamente espletata.

In base a questa visione, come accennato, lo Stato avrebbe il potere di dichiarare che, al contrario delle apparenze, determinate azioni sono state compiute dall’organo travalicando i termini del suo incarico: diniego ad hoc, a posteriori. Parimenti gli Stati potrebbero accordarsi su una regola generale di diritto internazionale in virtù della quale determinati atti sono da considerarsi sempre come illegittimamente posti in essere al di fuori della funzione, stabilendo quindi una forma di diniego generale e a priori104.

Comunemente a quanto presupposto da Van Alebeek, anche Douglas pone come fondamento dell’immunità funzionale l’esistenza di un rapporto di tipo ufficiale, legale tra Stato e individuo organo105. Come precedentemente ribadito, poi, l’autore analogamente sottolinea come l’immunità non possa di certo essere estesa a tutti gli atti ufficiali posti in essere dall’individuo-organo, a rischio di ricadere nel diverso ambito dell’immunità ratione personae.

Uno dei casi più noti da cui prende le mosse la teoria in esame è la decisione della House of Lords in Jones v. Saudi Arabia, in ambito del quale viene approfonditamente analizzata la disciplina di livello nazionale ed internazionale sulla tortura, mettendone in luce la problematica riconducibilità all’esercizio di funzioni ufficiali dello Stato e della conseguente responsabilità del medesimo. A partire dalla prassi, si rende evidente la necessità di verificare quali tipologie di condotte sono

104

Ivi. p. 157.

105 _{«There is uniform state practice in support of the proposition that a state’s immunity cannot extend to}

acts of its officials that are not under colour of public authority» cit. DOUGLAS, State Immunity for the

54 coperte da immunità106.

A tal proposito, secondo Douglas, il diritto internazionale consuetudinario deve avere un ruolo sostanziale nel determinare quali atti sono stati posti in essere in violazione del mandato dell’organo straniero. Essendo il regime generale di immunità degli Stati esteri dalla giurisdizione volto a tutelare i rapporti interni agli Stati stessi, nonché l’esercizio esclusivo della giurisdizione nazionale in questo senso, spetterebbe al diritto internazionale delineare una regola in grado di superare tale riserva di competenza.

Analizzando la prassi rilevante in materia l’autore giunge alla conclusione per cui tale ruolo non può che essere attribuito alle norme di diritto internazionale che attribuiscono forme di responsabilità direttamente in capo all’individuo e di fronte alle quali egli non può opporre la propria immunità dalla giurisdizione. Si dice, infatti, a tal proposito che «foreign state officials do not have the ‘discretion’ to serve their state by engaging in acts that violate international norms addressed to their individual conduct107».

Le regole in questione sarebbero di tre tipi:

- norme che creano forme di responsabilità individuale nel diritto internazionale; - norme internazionali che impongono agli Stati di esercitare la propria competenza

prescrittiva e giurisdizionale con riguardo alla condotta dei propri organi; - norme internazionali di jus cogens.

Sono questi, dunque, i principi che sovrintendono all’attività dell’individuo sulla scena internazionale: qualora uno di questi sia chiamato a rispondere dinanzi a un giudice della sua condotta, la sola qualifica di organo statale non sarà sufficiente ad escluderne la responsabilità personale e valergli l’esenzione dalla giurisdizione straniera. Indipendentemente dalla sussistenza di un rapporto ed incarico ufficiale da parte dello Stato di appartenenza, infatti, l’immunità funzionale non potrà essere

106 _{«The test for whether the acts of foreign state officials are covered by the immunity of the foreign state}

is not simply whether the acts in question were the result of an exercise of public authority. That would produce a test identical in essence to the rules of attribution of state responsibility, the purpose of which are, at base, to identify acts that are the result of the exercise of public authority in fact» cit. DOUGLAS,

op. cit., p. 39.

107 _{V. DOUGLAS, op. cit. p. 46. Un interessante esempio: «National security is a function of the state par}

excellence. But it does not follow that anything done by a state official under the cloak of national security is a state function entitled to state immunity» (p. 48).

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riconosciuta proprio perché le attività poste in essere non possono in alcun modo essere classificate come internazionalmente lecite.

Da parte di altra dottrina, infine, il fondamento dell’immunità funzionale viene rinvenuto in presupposti solo parzialmente analoghi a quelli esaminati nella presente sezione. Se è vero, infatti, che in questo caso il punto di riferimento resta il circoscrivere il beneficio dell’immunità ad attività internazionalmente lecite, un ulteriore elemento viene messo in luce e concerne, in particolare, la posizione dello Stato terzo in cui l’individuo-organo si trova ad operare.

Perché possa desumersi la liceità dell’attività posta in essere sul territorio di uno Stato terzo, infatti, occorrerebbe in primo luogo che quest’ultimo vi abbia consentito, autorizzando l’esercizio del potere statale altrui entro i propri confini. Questo profilo è emerso con chiarezza con riferimento allo svolgimento delle funzioni diplomatiche e consolari, formando oggetto, secondo alcuni autori, di un’autonoma norma consuetudinaria relativamente all’immunità degli organi implicati108

.

Più recente dottrina, inoltre, si è chiaramente occupata anche dell’estensibilità di tale regola alla generalità degli organi dello Stato, cercando di trovare una sintesi tra il principio appena espresso relativamente al consenso dello Stato territoriale con gli elementi evidenziati in precedenza.

Sanger, ad esempio, studia il tema dell’immunità degli organi statali dalla giurisdizione penale di uno Stato straniero a partire dalla prassi, suddividendo i casi rilevanti tra quelli in cui l’individuo agente non è stato ritenuto personalmente responsabile109, e decisioni che hanno portato al diniego di ogni forma di immunità110. Da questo secondo punto di vista è significativo notare che gli esempi riportati si riferiscono prevalentemente all’esercizio di attività clandestine o di spionaggio, aspetto comunemente messo in luce anche da altri orientamenti.

108 _{Cfr. GIULIANO M., Sull’immunità dalla giurisdizione dello Stato degli agenti consolari esteri per atti} compiuti nell’esercizio delle funzioni, in Raccolta di scritti in onore di A. C. Jemolo, Milano, 1963, p.

263.

109 _{Cfr. SANGER A. (2013), Immunity of State Officials from the Criminal Jurisdiction of a Foreign} State, in International and Comparative Law Quarterly, Vol. 62 n. 1. Tra i casi riportati a tal proposito,

oltre ai noti Mc Leod, Pinochet (N. 3) e Blaskic, anche un procedimento che ha dato luogo ad un acceso dibattito nella dottrina italiana, vale a dire quello a carico del militare statunitense Lozano per l’uccisione dell’agente del SISMI Nicola Calipari.

110 _{Tra le decisioni indicate per tale diverso esito ricordiamo non solo il caso Rainbow Warrior, Lockerbie}

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Da tali ricostruzioni l’autore così riepiloga i principi che ne scaturiscono:

«in most cases, States will prosecute a State official that has committed a criminal act within their territories regardless of whether they were acting on official orders. Immunity will only be available if the State contents to the presence of, and operation undertaken by, the foreign State official, or where international law governs the situation to the exclusion of national law, such as during an armed conflict111».

Si evidenzia, in conclusione, che per quanti, relativamente al riconoscimento dell’immunità funzionale dell’organo straniero, pongono in primo piano l’attività da esso posta in essere a scapito della sua mera imputazione allo Stato di appartenenza, la liceità della funzione viene desunta da fattori differenti.

Il consenso dello Stato terzo alla presenza dell’agente sul proprio territorio rappresenta un dato rilevante, mentre ancora più marcato è il riferimento al rispetto dei limiti connessi all’esercizio della funzione attribuita all’individuo.

Oltrepassare questi ultimi significa non soltanto che il medesimo potrà essere ritenuto personalmente responsabile e perseguibile, ma anche che, nel caso di commissione di crimini internazionali, l’attività per questo incriminata non è assimilabile a poteri pubblici legittimamente esercitabili dallo Stato.

Gli orientamenti analizzati nella presente sezione prevedono un regime generale in tema di immunità funzionale, pur limitato allo svolgimento di attività internazionalmente lecite. Sebbene maggiormente articolate rispetto al riferimento a principi generali di diritto internazionale, tuttavia, siffatte posizioni sono tuttora criticate da quanti riscontrano ulteriori profili critici nella ricerca del fondamento dell’immunità ratione materiae, ritenendo di poter più correttamente associare a quest’ultima una disciplina composita e differenziata.

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4. LE TEORIE CHE PREVEDONO UN REGIME COMPLESSO O DIFFERENZIATO