CONFRONTO TRA ORDINAMENTI DI COMMON LAW E DI CIVIL LAW SUL RICONOSCIMENTO DELLE IMMUNITÀ

Sulla base dell’approccio che si è cercato di introdurre già nell’esame della casistica citata, lo studio della prassi giurisdizionale merita di essere completato con la considerazione della prassi legislativa interna di alcuni Paesi relativamente alla materia oggetto del presente studio.

Le norme di diritto internazionale riferite ad una specifica categoria di organi statali (ove presenti), infatti, sono già state illustrate nel rispettivo paragrafo (ad esempio per quanto concerne le Convenzioni di Vienna sulle relazioni diplomatiche o consolari, o sulle missioni speciali).

La stessa Commissione del Diritto Internazionale, del resto, nelle fasi preliminari del suo studio sull’immunità funzionale degli organi statali dalla giurisdizione straniera, ha affermato che la materia, unitamente al tema delle immunità giurisdizionali dello Stato, in quanto strettamente connessa allo sviluppo delle relazioni internazionali, deve essere regolata, in primo luogo, dal diritto internazionale346.

In tale contesto il diritto internazionale dovrebbe pertanto essere in grado di indicare le norme, che siano di origine consuetudinaria o pattizia, direttamente applicabili in modo omogeneo dai giudici nazionali.

In mancanza di una disciplina consolidata, tuttavia, è chiaro che negli ordinamenti interni si continui ad applicare e a fare affidamento soprattutto su principi e regole di diritto nazionale (basti pensare, per quanto concerne gli ordinamenti

346 _{Quale “basic primary source of law”, cfr. KOLODKIN R.A. (2008) Preliminary report on immunity of} State officials from foreign criminal jurisdiction, UN Doc. A/CN.4/601, 29 maggio 2008, par. 41. Cfr.

inoltre, BEAUD O. e altri, Le droit international des immunités: contestation ou consolidation?, in

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anglosassoni, al ruolo riconosciuto alla c.d. “act of State doctrine347”).

Tanto dipende anche dall’importanza che il diritto internazionale riveste nel sistema interno delle fonti.

All’interno di questo panorama complesso, lo studio delle teorie formulate dalla dottrina con riferimento all’immunità funzionale degli organi dello Stato ha posto in evidenza, infatti, alcune potenziali differenze strutturali tra le diverse impostazioni con cui la materia delle immunità viene affrontata in ordinamenti diversi. Da questo punto di vista, una distinzione che si ritiene meritevole di approfondimento è quella tra ordinamenti di common law e di civil law.

Tali discordanze sono state sottolineate anche dall’esame della dottrina e della giurisprudenza, che hanno dimostrato la centralità, in alcuni casi, del rapporto tra l’immunità dello Stato e quella dell’organo agente per suo conto (unitamente alle funzioni ad esso attribuite)348, nonché la rilevanza che può rivestire, ove presente, una specifica disciplina nazionale sul punto.

Proprio per tali ragioni riteniamo importante esaminare, pur brevemente, le differenze strutturali e le normative interne ad alcuni ordinamenti ove questi ultimi aspetti hanno avuto rilevanza ai fini della decisione sul riconoscimento o meno

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Sul punto è anche la stessa Special Rapporteur CDI Escobar Hernandez a rilevare come tale dottrina, non riconosciuta da altri sistemi legali, non risulta pienamente corrispondente alla disciplina delle immunità giurisdizionali degli organi dello Stato, e, soprattutto, come non possa dirsi corrispondente al diritto internazionale consuetudinario, nonostante quanto affermato da una parte minoritaria della dottrina e della giurisprudenza (cfr. Fourth Report of the Special Rapporteur, Ms. Concepción Escobar Hernández, of the ILC, 2015 – A/CN.4/686, parr. 29 e 59). La disciplina dell’act of State, infatti (come descritto da FOX in The Law of State Immunity), trova origine e maggiore applicazione negli ordinamenti statunitense ed inglese, peraltro anche con delle differenze nei due contesti: per quanto concerne gli Stati Uniti, l’istituto si collega principalmente con la limitazione imposta a livello costituzionale alle Corti federali, e al potere giudiziario in generale, di giudicare in materie che appartengono più precisamente alla discrezionalità del potere legislativo ed esecutivo, in un’ottica di rispetto del principio della separazione dei poteri. Questa che è stata descritta anche come una «deference of the courts to the

executive», peraltro, si manifesta anche nell’adesione delle corti alle determinazioni adottate dal Governo

con riferimento a casi in cui viene ad essere invocata l’immunità (statale, in questo caso). Quest’ultimo aspetto di “deferenza” è meno presente nelle corti inglesi, per le quali il limite principale rispetto all’applicazione dell’act of State doctrine è rappresentato dalla contrarietà dell’atto in esame rispetto alle politiche pubbliche dell’ordinamento del Regno Unito. Sul punto v. inoltre, il richiamo di TOMONORI M. (2003), The Individual as Beneficiary of State Immunity: Problems of the Attribution of Ultra Vires

Conduct, in Denver Journal of International Law and Policy, 2003, p. 104. 348

Lo stesso relatore Kolodkin (v. supra, par. 37) cita, a tal proposito, la presenza, nella legislazione di alcuni Stati in tema di immunità statale (come Regno Unito, Singapore, Pakistan, Sudafrica, Canada e Australia), della identificazione tra Capo di Stato nell’esercizio delle proprie funzioni e lo Stato medesimo.

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dell’immunità all’organo statale dalla giurisdizione civile del giudice straniero.

Nei paragrafi seguenti, pertanto, si cercherà di sintetizzare alcune di queste differenze strutturali.

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Da una prospettiva generale ed estremamente sintetica di diritto comparato, gli ordinamenti di common e di civil law si distinguono tradizionalmente in base alla natura e gerarchia delle fonti del diritto: nel primo caso tali fonti sono di natura prevalentemente “consuetudinaria” e giurisprudenziale, nel secondo, invece, di produzione essenzialmente legislativa.

Nonostante il diritto scritto rappresenti la principale fonte di produzione delle norme nei sistemi di civil law, con particolare riferimento al tema delle immunità funzionali il quadro potrebbe dirsi pressoché capovolto, dal momento che sono principalmente i sistemi di common law ad aver previsto una disciplina normativa specifica in tale ambito, con le conseguenze che ne derivano in termini di prassi.

Un riflesso di tale differente impostazione, infatti, si ricava non soltanto dalla dottrina ma anche indirettamente da alcune recenti decisioni di corti nazionali come, a titolo di esempio, nei casi Samantar v. Yousuf (2010) e Kazemi v. Iran (2014)349.

La differenza tra le due decisioni permette, poi, di sottolineare che non tutti gli ordinamenti che hanno adottato una disciplina specifica in materia di immunità ne danno poi applicazione uniforme: mentre il sistema inglese è orientato verso una

349 _{In Samantar v. Yousuf, la Corte Suprema degli Stati Uniti ha stabilito che lo U.S. Foreign Sovereign}

Immunities Act (FSIA) non si applica in procedimenti a carico di individui-organi diretti ad ottenere risarcimenti dei danni derivanti da atti di tortura, quando non è lo Stato di appartenenza ad essere convenuto principale. In assenza di espressa disciplina di settore, l’immunità funzionale degli organi stranieri torna ad essere regolata dal diritto consuetudinario. La sentenza Kazemi v. Iran, invece, pone in luce l’approccio differenziato tra immunità degli organi dalla giurisdizione civile e dalla giurisdizione penale, la quale risulta essere esclusa dall’applicazione degli State immunity acts di Regno Unito, Australia e Canada, ove la Corte Suprema, su tale base, ha riconosciuto l’immunità dall’azione di risarcimento per i due individui (Mortazavi e Bakhshi, rispettivamente Procuratore capo e di Teheran e direttore dell’intelligence del carcere di Evin) accusati della morte della giornalista insieme all’Ayatollah Ali Khamenei. Sul punto la stessa sentenza richiama alcuni principi affermati dalla giurisprudenza precedente con riguardo al legame tra immunità dello Stato e immunità dalla giurisdizione civile dell’individuo-organo, concludendo che «allowing civil claims against individual public officials would

in effect require our courts to scrutinize other states’ decision making as carried out by their public officials» (cfr. par. 90 della sentenza). La decisione non manca di valutare, inoltre, la rilevanza di quanto

affermato con la sentenza della Corte Suprema statunitense in Samantar, sottolineando sul punto le differenze tra i due ordinamenti con particolare riferimento proprio alla natura dei rispettivi immunity

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completa sovrapposizione tra immunità dell’organo e dello Stato di appartenenza, quello statunitense, quantomeno nella prassi più recente, pare affidare al diritto internazionale le regole in base alle quali riconoscere o meno l’immunità funzionale agli individui-organi.

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La differenza più rilevante tra ordinamenti di common e civil law, dunque, è in primis rappresentata dalla vigenza o meno di una normativa interna in grado di fornire risposte mirate per i casi in cui il beneficio dell’immunità dalla giurisdizione degli organi viene ad essere invocato.

Nei Paesi di common law che hanno adottato una specifica disciplina legislativa in tema di immunità (degli Stati, principalmente) non si riscontra un’assoluta omogeneità di impostazione relativamente all’applicabilità di tali norme agli individui- organi stranieri.

Al contrario, le evoluzioni che hanno interessato la prassi interna a ciascun Paese hanno condotto ad una situazione attualmente differenziata, rispetto alla quale è comunque opportuno riportare una sintesi concisa.

È evidente che le norme ed i casi riportati in questa sede sono soprattutto riferibili all’immunità rispetto all’esercizio della giurisdizione civile, sebbene l’istituto dell’immunità funzionale degli organi stranieri non venga ad essere espressamente invocato: non di rado, infatti, si è ritenuto di risolvere tale problema con un’adeguata interpretazione (restrittiva350) della legislazione interna.

Si è scelto, pertanto, di studiare principalmente non solo i due ordinamenti più influenti da questo punto di vista, ma anche quelli in cui la prassi recente ha posto in evidenza aspetti meritevoli di essere sottolineati. Saranno brevemente analizzati di seguito, dunque, la struttura e l’attuazione degli Immunity Acts di Regno Unito, Australia, Canada e Stati Uniti.

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350 _{Cfr. su questo punto, PISILLO MAZZESCHI R. (2014), Organi degli Stati stranieri (immunità} giurisdizionale degli), in Enciclopedia del diritto – Annali, vol. VII, Milano, 2014, par. 26, p. 773.

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4.1 PAESI DI COMMON LAW: ANALISI DELLA LEGISLAZIONE SPECIFICA IN MATERIA (GLI IMMUNITY ACTS)