L'IDENTIFICAZIONE DELLE FIGURE QUALIFICABILI COME “ORGANO DELLO STATO” AI FINI DEL RICONOSCIMENTO DELL’IMMUNITÀ

La Commissione del Diritto Internazionale (CDI), nel contesto dei lavori sul tema dell’immunità degli organi statali dalla giurisdizione penale straniera, ha

199 _{«Determining the meanings of the expressions “official” and “acts performed in an official capacity”}

therefore requires detailed analysis. In any event, it should be noted that the three aspects mentioned above constitute the “normative elements” of immunity from foreign criminal jurisdiction ratione

materiae and thus must be considered together, without the possibility of excluding any of them when

defining the legal regime for this type of immunity». Cfr. Third Report Escobar Hernandez (2014), p. 7, par. 14.

100

sviluppato nel suo Third Report200, esaminato nel corso della 66esima sessione (2014), la seguente definizione di quello che, ai fini del riconoscimento dell’immunità ratione materiae, dovrebbe intendersi per “State official”:

«(i) The Head of State, the Head of Government and the Minister for Foreign Affairs;

(ii) Any other person who acts on behalf and in the name of the State, and represents the State or exercises elements of governmental authority, whether the person exercises legislative, executive or judicial functions, whatever position the person holds in the organization of the State».

Per quanto da tale descrizione si dimostri abbastanza netta la distinzione tra la posizione degli individui organi titolari anche di immunità di tipo personale (segnatamente Capi di Stato, Capi di Governo e Ministri degli Esteri) e la generalità degli altri organi statali che la Commissione ritiene potenzialmente beneficiari di immunità funzionale, l’impostazione adottata dalla CDI nei suoi lavori è comunque volta a considerare unitariamente tutti gli organi stranieri ritenuti meritevoli di tutela.

Pertanto la descrizione citata può rappresentare un utile termine di raffronto nello studio della prassi relativa alle immunità ratione materiae sotto il profilo delle caratteristiche comuni e delle diverse categorie di organi, che rivela alcuni concetti di base di cui tener conto nell’analisi della legislazione e giurisprudenza sul tema.

Pare opportuno ribadire, inoltre, che questa definizione di “organo dello Stato” formulata dalla Commissione è il punto di approdo di un percorso che ha tenuto in considerazione non soltanto la varietà di fonti che dispongono in materia, come la prassi a livello nazionale201 ed internazionale, i trattati e altri lavori della stessa CDI202, ma

200 _{Cfr. Third Report of the Special Rapporteur, Ms. Concepción Escobar Hernández (66th session of the}

ILC, 2014 – U.N. Doc. A/CN.4/673), Annex 2, p. 53.

201 _{La Commissione riconosce, peraltro, che il tema dell’immunità funzionale degli organi diversi da}

quelli titolari anche di immunità ratione personae è stato scarsamente preso in esame da parte delle corti penali nazionali: sembrerebbe, piuttosto, che, pur non essendo tale ambito oggetto di studio da parte della CDI, l’istituto venga maggiormente in rilievo con riferimento all’esercizio della giurisdizione civile (cfr. Third Report, p. 6, par. 29).

202 _{Si pensi, ad esempio, al già richiamato Progetto di articoli sulla Responsabilità degli Stati per atti}

internazionalmente illeciti, che all’articolo 4 fornisce alcuni rilevanti criteri per individuare il concetto di “organo statale”, vale a dire: «(a) the existence of a connection between the individual and the State,

which can take different forms; (b) the fact that the individual is acting on behalf of the State; and (c) the requirement that the individual should be exercising official governmental functions and prerogatives»

101

anche la terminologia concretamente impiegata in diversi ordinamenti per identificare l’organo dello Stato203

.

Più precisamente questo tema forma oggetto principale del Third Report CDI (2014), all’interno del quale l’analisi parte dal presupposto che non esiste, in diritto internazionale, una definizione comune del concetto di “organo” dello Stato.

La riflessione è degna di interesse, in quanto la Special Rapporteur Escobar Hernandez, a seguito dell’esame del significato intrinseco di ciascuna espressione comunemente impiegata dai diversi Paesi, perviene alla conclusione per cui il modo più corretto e universalmente accettabile di indicare l’individuo che esercita funzioni ufficiali in nome e per conto dello Stato sarebbe non “official”, bensì “organ”204

.

Se, infatti, il termine “official” potrebbe prima facie essere considerato trasversalmente valido, in alcuni ordinamenti esso viene tradotto con l’espressione “funzionario”, a sua volta eccessivamente ancorata all’organizzazione amministrativa interna dello Stato. Il termine “representative”, invece, è detto porre eccessiva enfasi sulle funzioni rappresentative dello Stato che l’organo pone effettivamente in essere205

. Nondimeno, l’imprescindibile legame di una tale definizione, anche dal punto di vista soggettivo, con quella di funzione ufficiale206 concretamente svolta dalle diverse

203

«La circostanza che la nozione di «organo» dello Stato ai sensi del diritto internazionale non coincida

con quella del diritto interno è conseguente al modo autonomo con cui ciascun ordinamento da uso di tale vocabolo». Cit. SALERNO F. (2009), Genesi e usi della nozione di organo nella dottrina

internazionalista italiana, in Rivista di diritto internazionale, 2009, p. 941.

204 _{Cfr., in proposito il Third report della Special Rapporteur, nonché le considerazioni da parte della}

Commissione sul punto - ESCOBAR HERNANDEZ C. (2015) Fourth report on the immunity of State

officials from foreign criminal jurisdiction, UN Doc. A/CN.4/686, 29 maggio 2015 (par. 11). È

interessante notare, inoltre, come «the Commission opted for the term “organ” in relation to two topics which, despite their conceptual and methodological differences, are still related somewhat to immunity from foreign criminal jurisdiction, namely jurisdictional immunities of States and their property, and the responsibility of States for internationally wrongful acts» (Third Report, p. 49, par. 141). Non a caso, questi due strumenti saranno approfonditi nel capitolo successivo nel contesto dello studio del concetto di “funzione ufficiale”.

205 _{E, sottolinea la Special Rapporteur, «all persons who may enjoy immunity ratione materiae may not}

necessarily have representative capacity per se, given that this capacity would depend on the norms of domestic law that confer powers and functions to them and that constitute the legal basis on which they perform acts for which they may one day claim immunity from criminal jurisdiction», cfr. Third Report (2014), p. 48, par. 139.

206

Cfr. ivi, par. 38. Si richiama, nel presente lavoro della Commissione del Diritto Internazionale, anche la nozione di public service individuata dalla Corte di Giustizia. Sulla natura del rapporto tra tipo di organo e funzione pubblica attribuita v. FOAKES: «Such immunity is determined by reference to the nature of the acts in question rather than the particular office of the official who performed them. As such,

102

figure è motivato, nei lavori della Commissione, proprio con la necessità che entrambi gli aspetti siano indizi di collegamento con lo Stato207 nel cui interesse viene riconosciuta l’immunità funzionale.

In concreto, poi, la Commissione delinea le caratteristiche dell’organo statale nel modo seguente:

«(a) The official has a connection with the State. This connection can take several forms (constitutional, statutory or contractual) and can be temporary or permanent. The connection can be de jure or de facto;

(b) The official acts internationally as a representative of the State or performs official functions both internationally and internally;

(c) The official exercises elements of governmental authority, acting on behalf of the State. The elements of governmental authority include executive, legislative and judicial functions».

È facile notare come le conclusioni adottate nel Third Report (2014) della Special Rapporteur Escobar Hernandez, a seguito di uno studio trasversale della materia, siano formulate in termini assai generali, in quanto sviluppate in modo da essere valide tanto con riferimento all’immunità ratione materae che ratione personae, ma, al tempo stesso, si ricorda, solo per l’immunità dalla giurisdizione penale e non civile.

È avendo presente tale impostazione che andrà quindi esaminata la prassi relativa ai diversi organi statali, tenendo nella dovuta considerazione che, se per ogni categoria tale analisi può riservare differenti aspetti di peculiarità, al tempo stesso non sarà sempre possibile inquadrare univocamente la condotta degli agenti interessati in una sola tipologia di ruolo o funzione ufficiale208.

it covers a narrower range of acts but a much wider range of actors’ than immunity ratione personae»; cfr. The Position of Heads of State and Senior Officials in International Law (OUP 2014) 7.

207 _{Sotto questo aspetto, sottolinea la Commissione, gli organi dello Sato possono essere ricompresi in}

categorie diverse a seconda del loro rapporto funzionale con lo Stato: «While some of them, for instance, have an eminently political connection owing to the political mandate they have received (a minister or other member of Government, an Attorney-General, the head of a national security agency, etc.), others have an administrative connection as members of the civil or military structure of the State (diplomats, prosecutors or other members of an Attorney-General’s office, police officers, members of the armed forces, customs agents, etc.)» (Third Report, par. 36).

208 _{Non di rado perché sono gli stessi organi che, nel contesto di un procedimento giurisdizionale, tendono}

103

Sarà interessante valutare attentamente tanto le categorie “tradizionali” di organi comunemente studiate in tale contesto, nonché le considerazioni svolte dalle decisioni concernenti gli individui-organi appartenenti a nessuno di tali insiemi già noti, cercando di leggere in questi esempi gli spunti evolutivi della prassi.

***