CRITICHE AGLI ORIENTAMENTI PRECEDENT

Tra le motivazioni per cui, secondo alcuni, si rende necessaria un’ulteriore elaborazione sul tema vanno evidenziate le posizioni di chi ha sostenuto che qualora l’immunità debba essere estesa a tutti gli atti posti in essere dall’organo statale, allora a quell’individuo sarebbe di fatto conferita una protezione basata piuttosto sul proprio status96. Da questo punto di vista, poi, è generalmente accertato che nel diritto internazionale questo tipo di trattamento è riconosciuto ad un gruppo ristretto e di alto livello tra i rappresentanti dello Stato, coperti pertanto da immunità ratione personae.

La critica di chi si oppone a tale visione dell’immunità funzionale, inoltre, si sviluppa su due direttive principali, segnatamente o riprendendo in dettaglio le argomentazioni della dottrina che si intende smentire, oppure facendo riferimento

95 _{«In view of the fact that the act of State doctrine does not legitimately exempt every such act from}

jurisdiction, we can – and must – admit the existence of an independent and separate immunity that, irrespective of the limits of that doctrine, spreads over those acts of State that are specifically and exclusively performed by diplomats», cfr. DINSTEIN, op. cit., pp. 87 – 88.

96 _{In tal senso si esprime DOUGLAS Z. (2012), State Immunity for the Acts of State Officials, in British} Yearbook of International Law, May 2012, p. 2.

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all’impostazione complessiva del problema dell’immunità funzionale.

Con riguardo al primo profilo, è chiaro che la posizione di Kelsen e la sua teoria dell’atto di Stato rientra tra quelle studiare e criticate con maggior attenzione.

A tal proposito, Van Alebeek, partendo dal presupposto che l’immunità funzionale non è direttamente legata a quella statale, bensì concerne una regola autonoma regola di diritto internazionale, si esprime in questi termini sul pensiero kelseniano97: «In the argument advanced by Kelsen the absence of personal responsibility is however only the consequence of the applicability of the law of state immunity. The implication of the state is hence irrelevant for the operation of the law of state immunity. Kelsen clearly advanced a broader rule of act of state immunity, protecting the foreign state even from proceedings that do not purport to exercise jurisdiction over it but merely question the legality of acts that can be imputed to it».

Nondimeno, se a Kelsen si rimprovera l’eccessiva ampiezza del beneficio dell’immunità così come da esso riconosciuto, la dottrina in commento non manca di soffermarsi anche sugli orientamenti che analogamente riconoscono un regime generale quanto al trattamento degli organi stranieri.

In questo senso, ad esempio, il principio del rispetto dell’organizzazione interna degli Stati di Morelli è ritenuto non adeguato a spiegare in maniera coerente l’istituto dell’immunità funzionale, poiché, al di là dell’imputazione degli atti compiuti dall’agente allo Stato medesimo, non provvede per il caso in cui la responsabilità del primo venga in rilievo anche entro i confini nazionali.

Le teorie che si focalizzano, invece, sul rispetto della competenza statale in tema di giurisdizione e rapporto con i propri organi, sono definite come eccessivamente categoriche e settoriali98.

Da parte di altri autori, poi, la critica ai pregressi orientamenti non è sviluppata individualmente, piuttosto si orienta sull’analisi di due approcci generali ritenuti come erronei.

A partire dall’immunità degli Stati per gli atti dei propri organi è Douglas ad individuare tali direttive a suo parere fuorvianti.

97 _{VAN ALEBEEK R. (2007), The Immunity of States and Their Officials in International Criminal Law} and International Human Rights Law, Oxford University Press, p. 106.

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La prima di queste, secondo la ricostruzione dell’autore, riconosce l’immunità funzionale semplicemente in virtù dello status dell’individuo come organo o agente dello Stato, quindi «simply upon the basis that such officials are in the employment of the foreign state99».

Il fatto che tra individuo e Stato intercorra una qualche forma di relazione giuridica non può essere sufficiente, secondo Douglas, a fondare l’immunità del primo.

In particolare viene criticata anche la versione di chi associa questa relazione a quella tra agent e servant100, principalmente per il fatto che questo tipo di rapporto non comporta automaticamente che le condotte dell’agente siano imputate a chi ha attribuito al medesimo l’incarico.

Un’eccessiva attenzione al profilo dello status dell’organo rischia infatti, come accennato, di confondere le immunità riconosciute ratione materiae e ratione personae.

L’altro approccio ritenuto fallace da Douglas, invece, rinviene il fondamento dell’immunità funzionale nel fatto che condotte poste in essere dall’organo sono attribuite direttamente allo Stato di invio101.

In questo contesto, pertanto, vengono ad essere applicate le regole di attribuzione della responsabilità statale per atti internazionalmente illeciti, che pure svolgono una diversa funzione nell’ordinamento sovranazionale.

Tali norme non fanno alcuna differenza quanto al tipo di funzione che implica l’esercizio di pubblici poteri statali incriminati, mente questa, al contrario, rappresenta un elemento di primaria importanza nel riconoscimento dell’immunità organica. Piuttosto l’enfasi andrebbe posta, rispetto all’impiego delle regole di attribuzione della responsabilità internazionale, sul fatto che l’individuo abbia agito per conto e su incarico dello Stato di invio.

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99 _{Cfr. DOUGLAS Z. (2012), State Immunity for the Acts of State Officials, in British Yearbook of} International Law, May 2012, p. 8.

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DOUGLAS, nell’esaminare e criticare questo particolare orientamento, cita in proposito FOX H., The

Law of State Immunity, pp. 258 – 260 e 458 – 459.

101 _{Cfr. DOUGLAS, op. cit. pp. 13 – 16; l’analisi di questo approccio è supportato dal riferimento alla}

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3.2 LE ALTERNATIVE PROPOSTE: FONDAMENTO E LIMITI DELL’ESERCIZIO DELLA