Un’introduzione del quesito e dei suoi possibili collegament

Come si è più volte ribadito, un aspetto che caratterizza la presente trattazione è la centralità paritetica dei concetti di “organo” e di “funzione” nello studio dell’immunità funzionale degli organi dello Stato dalla giurisdizione straniera.

Ad ognuno dei due temi, pertanto, si è scelto di dedicare un approfondimento. Il concetto di organo statale si è posto al centro del capitolo precedente, ove si è analizzato l’ambito soggettivo di operatività dell’immunità ratione materiae, attraverso lo studio delle diverse categorie di organi per i quali tale beneficio è stato invocato (ed in alcuni casi effettivamente riconosciuto), nonché la diversa considerazione che questo riceve negli ordinamenti di common o civil law.

All’interno di tale analisi non è mancato neppure il parallelo con lo studio sistematico posto in essere dalla Commissione del Diritto Internazionale (CDI), soprattutto nel corso della sua sessantaseiesima sessione di lavori (2014), rappresentata

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principalmente dal Third Report382 della Special Rapporteur Concepciòn Escobar Hernàndez.

Nella presente sede viene mantenuto il parallelo confronto con i lavori di codificazione in atto da parte della Commissione: nello specifico, saranno diffusamente richiamate le conclusioni raggiunte dalla Special Rapporteur nel suo Fourth Report383 (2015) incentrato proprio sul concetto di “atto posto in essere nell’esercizio della funzione ufficiale” e sui singoli temi oggetto di indagine.

Se tali lavori approfondiscono, in primo luogo, la prassi legislativa e giurisprudenziale ad un livello generale, ai fini della presente ricerca è utile continuare a fare riferimento anche alle diverse teorie elaborate dalla dottrina sul tema dell’immunità funzionale, così come sistematizzata nel capitolo secondo.

Da questo punto di vista, il capitolo precedente ha avuto sostanzialmente ad oggetto il gruppo di teorie che, a partire dal presupposto della inesistenza di una norma di portata generale che garantisca il beneficio dell’immunità ratione materiae a qualunque individuo agente in nome e per conto dello Stato di appartenenza, tendono a limitare l’effettiva esenzione dalla giurisdizione straniera sulla base della specifica categoria di individuo-organo implicato.

Nel presente capitolo l’ipotesi critica di partenza sulla mancanza di una regola generale in materia di immunità funzionale è fondamentalmente mantenuto384, ma le soluzioni teoriche sviluppate, delle quali si cercherà di verificare il fondamento anche attraverso l’analisi della prassi, si focalizzano piuttosto sul tipo di funzione posta in essere dall’individuo-organo per conto dello Stato385

e, dunque, sulla nozione di

382 _{Rappresentata principalmente dal terzo Report della nuova Special Rapporteur Concepciòn Escobar}

Hernàndez. Cfr. Third Report of the Special Rapporteur, Ms. Concepción Escobar Hernández (66th session of the ILC (2014), A/CN.4/673.

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Fourth Report of the Special Rapporteur, Ms. Concepción Escobar Hernández (67th session of the ILC (2015), A/CN.4/686 – Consideration of the remaining aspects of the material scope of immunity

ratione materiae, namely what constituted an “act performed in an official capacity”, and its temporal

scope. Proposals for draft article 2, subparagraph (f), defining an “act performed in an official capacity” and draft article 6 on the scope of immunity ratione materiae).

384 _{Per quanto, ovviamente, la natura dei temi trattati condurrà anche a richiamare le teorie che}

propongono approcci diversi, e più orientati al ruolo primario dell’immunità statale, per quanto sempre riferita al conseguente trattamento dell’individuo-organo.

385 _{La particolare enfasi posta su questo elemento normativo dell’immunità ratione materiae da parte di}

alcuni membri della Commissione o Stati è rilevata anche dalla Special Rapporteur in apertura del suo Fourth Report; a fronte delle posizioni che, in alcuni casi, ne sosterrebbero addirittura la “exclusivity” ai

185 “funzione ufficiale”.

Per “esercizio della funzione ufficiale” la dottrina che propone questo tipo di approccio intende, in prima definizione, la tipologia di azioni poste in essere dall’organo per conto e su incarico dello Stato di appartenenza, il quale ha uno specifico rapporto giuridico con l’individuo agente in suo nome e che ne individua contesto e limiti di legittimità della condotta.

Tale potrebbe essere, per quanto espressa in termini estremamente sintetici, la posizione di autori come Van Alebeek e Douglas. Altri, come ad esempio Keitner, altrettanto stigmaticamente hanno affermato che «as its name suggests, functional immunity focuses primarily on the ‘what’386_{, rather than the ‘who’».}

La definizione di “funzione ufficiale” passa, tuttavia, attraverso la valutazione preliminare di alcune questioni teoriche e metodologiche di base.

Una delle prime domande da porre nell’impostazione del problema concerne, ad esempio, la dimensione fattuale o normativa della qualificazione delle condotte poste in essere dagli organi statali.

Più precisamente, si tratta di valutare se la circostanza per cui l’individuo abbia agito in nome e per conto dello Stato di appartenenza vada provata facendo riferimento ad elementi di fatto oppure viene ad essere delineata unicamente sulla base di regole di diritto387.

fini della definizione dell’immunità in esame, si evidenzia come tale definizione passa attraverso il riconoscimento di due distinti ma complementari collegamenti: quello dello Stato e dell’individuo-organo abilitato ad agire per suo nome e quello dello Stato rispetto agli atti che rappresentano l’esercizio della propria sovranità. Da tali riferimenti al ruolo dello Stato si deriva che ognuno dei due ambiti citati, soggettivo e oggettivo, può essere trascurato, posto che essi sono «inextricably linked but constitute separate conceptual categories that must be analysed and dealt with independently of one another» (cfr. Fourth Report, par. 23).

386 _{Per uno dei più recenti contributi dell’autrice sul tema, v. KEITNER C. (2015), Functional immunity} of State officials before the International Law Commission: The 'who' and the 'what', in Questions of International Law, Zoom out 17 (2015), pp. 51 – 57. Sulla stessa linea si pone il contributo di Webb, che

a sua volta cita la definizione di immunità funzionale delineate da Foakes (The Position of Heads of State

and Senior Officials in International Law, Oxford International Law Library, 2014), in base alla quale

«Such immunity is determined by reference to the nature of the acts in question rather than the particular office of the official who performed them. As such, it covers a narrower range of acts but a much wider range of actors’than immunity ratione personae»; cfr. WEBB, P. (2015), Comment on 'The functional

immunity of State officials from foreign jurisdiction: A critique of the traditional theories', in Questions of International Law, Zoom out 17 (2015), pp. 43 – 49.

387 _{Non sono pochi gli autori che ritengono che la definizione delle funzioni ufficiali appartenenti}

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In merito al primo profilo, il rilievo del dato fattuale può riconoscersi nelle posizioni di quanti sottolineano che, una volta resosi evidente che l’azione dell’individuo-organo è stata espletata nell’esercizio di autorità sovrana statale, “ostensibile authority passes for actual authority388_{”, ovvero la condotta sarà}

considerata come posta in essere nello svolgimento di una funzione ufficiale e lo Stato solo a posteriori potrà eventualmente (e motivatamente) disconoscerla.

Il riferimento al profilo della legittimità dell’operato dell’individuo-organo implica, inoltre, che regole così elaborate siano dirette non soltanto a fondare in positivo quelle che possono essere validamente ritenute “funzioni ufficiali” ai fini del riconoscimento dell’immunità organica, bensì che il loro compito possa essere anche quello di tracciare i limiti di liceità del manifestarsi del potere statale (soprattutto in relazione ad altri valori tutelati dall’ordinamento internazionale).

In questo contesto, il quesito principale che pare opportuno valutare è se il concetto di “funzione ufficiale” possa essere definito in via autonoma o se, piuttosto, possa essere delineato attraverso l’approfondimento di ulteriori questioni giuridiche potenzialmente connesse, dalla cui soluzione potrebbero discendere indicazioni ben diverse in ordine al fondamento dell’immunità ratione materiae.

Per tali ragioni, le più delicate di queste questioni saranno illustrate nel prosieguo del presente lavoro e riguardano, in primo luogo, la materia della responsabilità dello Stato e il ruolo che ivi rivestono le regole in materia di attribuzione dell’illecito, così come le collegate ma diverse ipotesi di riconoscimento della responsabilità anche in capo all’individuo389

, nonché l’altrettanto delicato legame ipotizzabile tra immunità dello Stato e immunità dell’organo che, data l’impostazione delle teorie valutate nel presente capitolo, si rivela tanto complesso quanto meritevole di interesse.

388 _{Il concetto in esame è citato da VAN ALEBEEK, R. (2007) The Immunity of States and Their Officials} in International Criminal Law and International Human Rights Law, Oxford University Press.

389 _{A tal proposito, anche la Special Rapporteur della Commissione del Diritto Internazionale Escobar}

Hernandez, nel suo Preliminary Report (2012), richiamando il precedente dibattito in Commissione ricorda come alcune delegazioni hanno sottolineato che «the issue of the relationship between immunity and the responsibility of the State was also raised. One delegation noted that in order to address this link properly, the concept of “control” in the context of immunity ratione materiae would have to be clarified» (par. 47). Tanto è vero che, poco dopo, la Relatrice arriva a suggerire che la Commissione si occupi del tema del rapporto tra la responsabilità statale, individuale e immunità quanto prima, o comunque nelle prime fasi di lavoro del nuovo quinquennio (par. 59).

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Ai fini di completezza della trattazione, dunque, si tratterà di studiare se vi sia coincidenza, o quanto meno parallelismo, tra i settori dell’attribuzione dell’illecito internazionale, della responsabilità personale dell’individuo e del riconoscimento dell’immunità, tanto con riferimento allo Stato che all’individuo. Si cercherà altresì di verificare se vi sono regole o principi comuni a detti settori.

L’obiettivo finale sarà quello di definire il significato che è possibile attribuire al termine “funzione ufficiale” ai fini del riconoscimento dell’immunità funzionale degli organi statali dalla giurisdizione straniera, e soprattutto di verificarne il possibile bilanciamento rispetto alle categorie di organi statali individuate dall’esame della prassi.

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2. ANALISI DELLE NORME CHE REGOLANO L'ATTRIBUZIONE DELL'ILLECITO ALLO