ORGANIZZATIVO E DI DIRITTO INTERNO
4. LE TEORIE CHE PREVEDONO UN REGIME COMPLESSO O DIFFERENZIATO 1 LE RAGIONI DELLA DIFFERENZIAZIONE
4.3 VALUTAZIONE DELLE CATEGORIE DI ORGANI STATALI INTERESSATE DA IMMUNITÀ FUNZIONALE
In questo tipo di visione del fondamento e sfera di applicazione dell’immunità funzionale due nodi della riflessione vanno preliminarmente sottolineati.
Se il tipo di organo dello Stato implicato poteva rappresentare un aspetto da tenere in considerazione nel riconoscimento o meno dell’immunità, ora questa caratteristica viene ad assumere rilievo centrale125.
La lente in base alla quale viene analizzato il fenomeno, infatti, è proprio quella della categoria e funzione dell’agente per conto dello Stato.
Nondimeno, non pare più sufficiente riferirsi all’immunità in maniera generica, bensì si rende necessario sottolineare se si tratta di esenzione dalla giurisdizione civile o penale dello Stato terzo. Tanto si rileva principalmente dall’esame della prassi dei giudici interni, ma anche da alcune dibattute decisioni di corti internazionali.
Gli aspetti elencati sono condivisi da autorevole dottrina sia italiana che internazionale.
Conforti, ad esempio, imposta la sua analisi, in primo luogo, sulle categorie di organi che, ad un attento esame della prassi, sono ritenute immuni sia dalla giurisdizione civile che penale.
Si tratta dei capi di Stato, dei capi di Governo e dei Ministri degli esteri, «per i quali l’immunità funzionale si affianca all’immunità (personale) relativa agli atti commessi come privati126». Si aggiungono a tali figure di primo piano all’interno dell’organizzazione statale anche i consoli, che, però, al contrario degli altri, non godono al contempo dell’immunità ratione personae.
Un’ulteriore distinzione viene infine operata con riferimento agli equipaggi delle navi da guerra in territorio straniero e ai corpi di truppa operanti in tempo di pace: in questo caso l’immunità è accordata sì in virtù di una consuetudine, ma strettamente
125 Al contrario delle opinioni riportate prima, imperniate sul tipo di attività concretamente posta in essere
dall’individuo-organo, in questo caso si tende a statuire chiaramente che l’immunità «does not attach to conduct alone», cit. FRANEY E.H. (2011), Immunity, Individuals and International Law. Which
Individuals are Immune from the Jurisdiction of National Courts under International law?, LAP Lambert
Academic Publishing, London, p. 285.
126 Cit. CONFORTI B. (2010), In tema di immunità funzionale degli organi statali stranieri, in Rivista di Diritto Internazionale, n.1/2010, p. 5.
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legata all’esercizio della giurisdizione dello Stato di invio127
.
A prescindere dalle specifiche categorie individuate, tuttavia, secondo l’autore in commento la questione centrale concerne l’esistenza o meno di una «norma di carattere generale che riconosca l’immunità dalla giurisdizione penale e civile a tutti gli organi stranieri128».
Il punto viene analizzato dando conto della dottrina e prassi più rilevanti, pervenendo alla conclusione per cui la giurisdizione dello Stato terzo viene solitamente esercitata per fatti aventi rilevanza penale, a fronte delle scarse decisioni in cui i giudici si sono rifiutati di procedere129.
Al contrario, per la generalità degli organi dello Stato l’immunità funzionale va ammessa «per le azioni di carattere civilistico, ivi comprese le azioni di risarcimento del danno derivante da azioni criminose dell’organo: in effetti dal punto di vista civilistico è lo Stato in nome del quale l’organo ha agito che può essere sottoposto alla giurisdizione straniera130».
Nella teoria di Conforti, pertanto, l’immunità funzionale va pienamente riconosciuta agli organi già beneficiari di quella personale, unitamente ai consoli e agli organi militari operanti in tempo di pace.
Alcuni tratti di tale posizione si rinvengono anche nell’elaborazioni della dottrina più recente.
Analogamente, infatti, Franey si pone l’interrogativo «whether there is continuing immunity ratione materiae accorded to those who have had immunity ratione personae once that immunity comes to an end131». Il punto di partenza dell’analisi concerne dunque le categorie di individui che beneficiano dell’immunità primariamente in virtù del loro status: si tratta, secondo l’autrice, degli organi statali di
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Secondo l’autore l’esercizio della giurisdizione dello Stato di invio fa proprio “da pendant” «all’obbligo dello Stato territoriale di non esercitarla per atti connessi alla funzione», cfr. ivi, p. 6. Sulla questione si avrà modo di tornare nella parte conclusiva del presente paragrafo, essendo stata presa in considerazione da diversi autori con esiti solo parzialmente analoghi.
128 Cfr. CONFORTI, op. cit., p. 8.
129 Tra queste, insieme ad una sentenza per fatti di diffamazione ben più risalente, la decisione della Corte
di Cassazione italiana sul caso Lozano rappresenta l’esempio principale.
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Cfr. CONFORTI, In tema di immunità funzionale degli organi statali stranieri, p. 13.
131 Cit. FRANEY E.H. (2011), Immunity, Individuals and International Law. Which Individuals are Immune from the Jurisdiction of National Courts under International law?, LAP Lambert Academic
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posizione apicale (come i già citati capi di Stato, capi di Governo e Ministri degli esteri), ma anche di alcuni regimi particolari quali quelli concernenti agenti diplomatici, consoli e membri di missioni speciali.
Per queste figure si pone il problema di affrontare la situazione successiva al termine dell’incarico ufficiale per conto dello Stato di origine, e su questo punto anche Franey ritiene di dover suddividere lo studio della questione tra immunità dalla giurisdizione civile e penale.
Nel primo caso l’immunità funzionale è ritenuta espressamente collegata all’immunità dello Stato dal giudizio di tribunali civili stranieri132
, e chiaramente circoscritta ai casi in cui l’organo abbia agito nell’esercizio delle proprie funzioni ufficiali, uniche azioni per cui lo Stato stesso può accettare di assumersi la relativa responsabilità.
Quando si tratta, invece, di fatti implicanti la responsabilità penale dell’individuo, ne viene ribadito il carattere prettamente personale, motivo per cui non può essere chiamato piuttosto lo Stato a rispondere davanti al giudice133. A questo punto, dunque, ecco che viene in rilievo la distinzione tra gli organi che beneficiano al contempo di immunità personale e la generalità degli altri, pur sempre operanti sul territorio dello Stato terzo.
A partire da un attento esame della prassi134 Franey evidenzia, infatti, che soltanto gli individui-organi già titolari dell’esenzione della giurisdizione straniera in virtù del loro status continuano ad esserne coperti anche dopo il termine del mandato; si tratta, in ogni caso, di episodi comunque relativi all’esercizio della funzione. Per tutti gli
132 Per la precisione, secondo FRANEY, «The concept that the immunity of the state also covers the
official has been developed in civil proceedings», v. op. cit., p. 283. Questo assunto, che sottolinea il particolare legame stabilito tra immunità dello Stato e immunità dell’organo dalla dottrina e giurisprudenza anglosassone, sarà ripreso e analizzato anche da altri autori che sposano una simile concezione dell’immunità funzionale.
133 Nondimeno, «to say that the conduct was committed in the exercise of duty would ne mitigation, not a
defence in criminal courts», ivi p. 138.
134 In questo senso un caso centrale tra quelli studiati da Franey è rappresentato dal procedimento
intentato di giudici inglesi contro il senatore ed ex Capo di Stato cileno Augusto Pinochet, elemento di primo piano nello sviluppo della giurisprudenza in materia di immunità internazionale dalla giurisdizione penale interna di uno Stato diverso da quello di origine. Parimenti analizzati a suffragio delle teorie espresse sono anche i casi McLeod e Blaskic, così come la decisione della Corte Internazionale di Giustizia nel caso relativo al Mandato di arresto dell’11 aprile 2000 (Repubblica democratica del Congo c. Belgio).
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altri, dal momento che l’immunità non può semplicemente legarsi alla condotta, «a state official who has never had immunity ratione personae does not have immunity from prosecution for offences committed on the territory of another state. He is responsible for his own actions and required to abide by the law of the foreign state whilst he is there135».
Secondo l’autrice, in definitiva, affermare che in tema di immunità funzionale degli organi stranieri vige un regime differenziato equivale a dire che questa spetta unicamente a determinate categorie di agenti, sostanzialmente corrispondenti a quanti sono già tutelati da immunità ratione personae.
La tutela di natura funzionale viene infatti definita “continuing” rispetto all’altra, e applicabile nei confronti della giurisdizione civile e penale dopo la scadenza del mandato ufficiale.
Sempre nel contesto di una disciplina di tipo complesso per l’immunità funzionale, la dottrina italiana ha elaborato in maniera analoga alcune di queste premesse.
Un contributo di grande rilievo, soprattutto per quanto concerne le immunità dalla giurisdizione penale, e di fronte alla commissione di crimini internazionali, si deve a Frulli, che nella sua opera differenzia non soltanto tra categorie di organi implicati, ma anche relativamente al tipo di illecito e di giudice interessato.
Il dato di partenza, anche in questo caso, è rappresentato dall’impossibilità di riscontrare l’esistenza di una norma di portata generale che prevede un’immunità di carattere funzionale dalla giurisdizione straniera per tutti gli organi dello Stato.
Nondimeno, si precisa, «la regola sull’irrilevanza della posizione ricoperta nell’apparato statale dall’individuo-organo sospettato di crimini internazionali, che si è consolidata nella prassi e nella giurisprudenza, non può essere costruita come eccezione o deroga a tale presunta norma generale, come invece ha teorizzato la maggior parte della dottrina136».
135 Cit. FRANEY, Immunity, Individuals and International Law, p. 286.
136 Tale assunto identifica in modo chiaro il punto di partenza adottato dall’autrice in commento, vale a
dire le prospettive di responsabilità individuale per gli organi statali in caso di commissione di illeciti penali internazionalmente rilevanti. Cfr. FRULLI M. (2007), Immunità e crimini internazionali:
l'esercizio della giurisdizione penale e civile nei confronti degli organi statali sospettati di gravi crimini internazionali, Torino, Giappichelli Editore, p. 307.
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Venendo ad esaminare le ipotesi in cui l’immunità di tipo funzionale dalla giurisdizione penale può essere effettivamente riconosciuta, pertanto, si afferma che questa tende ad essere negata per la maggior parte degli individui-organi statali agenti nel territorio di Paesi terzi, salvo diverse e contrarie previsioni convenzionali.
Ciò nonostante, per alcune categorie specifiche, il beneficio può in ogni caso essere accordato: vengono in rilievo, ancora una volta, le figure dell’agente diplomatico o consolare, ex capo di Stato o di Governo, nonché i Ministri degli esteri.
Ciò non toglie, tuttavia, e qui risiede un tratto caratterizzante l’orientamento espresso da Frulli, che l’immunità funzionale per tali agenti va interpretata restrittivamente, in base alla condizione fondamentale che gli stessi abbiano agito «nell’esercizio delle funzioni tipiche del loro ufficio»137
.
Affermare che non può esserci immunità dove l’individuo-organo abbia oltrepassato i limiti del proprio mandato equivale, poi, a stabilire un altro importante collegamento. Nel caso di crimini internazionali, infatti, i fatti che ne stanno alla base non possono certo essere ricompresi tra le funzioni ufficiali in virtù delle quali l’organo potrebbe, in teoria, invocare l’esenzione dalla giurisdizione straniera138
.
Se l’immunità dalla giurisdizione penale è generalmente negata al complesso degli organi statali diversi dalle categorie individuate, per quanto concerne questioni di natura civilistica vi sono anche altri aspetti da tenere in considerazione139.
137 Questo aspetto viene ripreso ed ulteriormente sviluppato anche in un recente contributo (2016) della
stessa autrice, On the existence of a customary rule granting functional immunity to State officials and its
exceptions: back to square one, in Duke Journal of Comparative & International Law, 26 Duke J. Comp.
& Int'l L. 479, ove si ribadisce che «the fact that immunity ratione materiae rules are applied in a very restrictive manner shows that they have been interpreted as protecting the activities performed by certain categories of state officials, not only (and I would argue not primarily) the sovereignty of the state on which behalf the organ acted» (cfr. p. 497).
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Secondo FRULLI questo passaggio, che identifica i crimini internazionali come atti automaticamente posti in essere ultra vires, o comunque in abuso di potere, «permette di attribuire gli eventuali crimini per cui un organo statale sia processato allo Stato di appartenenza dell’organo e quindi, sul piano internazionale, lascia impregiudicata ogni questione relativa alla responsabilità statale», cfr. Immunità e
crimini internazionali, pp. 308 – 309. Tale approccio è altresì preferito alla differente impostazione
adottata dalla Corte Internazionale di Giustizia nella sentenza relativa al Mandato d’arresto, che fa piuttosto riferimento a presunti atti posti in essere “a titolo privato”.
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Uno degli aspetti degni di attenzione, nel considerare i due diversi modi di esercizio della giurisdizione, risiede nel fatto che «le contraddizioni sono emerse soprattutto nella prassi dei paesi di common law, in particolare di quei paesi nei quali è possibile intentare separatamente procedimenti civili e penali nei confronti di organi stranieri sospettati di crimini internazionali (o di gravi violazioni
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Si riconosce, infatti, che in questo ambito la responsabilità dell’organo si presenta spesso connessa con l’immunità dello Stato di invio dalla giurisdizione straniera. L’analisi della prassi legislativa e giurisprudenziale, da questo punto di vista, conduce inoltre a distinguere l’approccio adottato da ordinamenti di common law, da una parte, e di civil law, dall’altra140.
La sovrapposizione tra immunità dell’organo e immunità dello Stato dalla giurisdizione civile, infatti, si dimostra essere principalmente una caratteristica dei Paesi di common law dove, peraltro, vige spesso una legislazione specifica in materia.
L’immunità funzionale come tutela autonoma, dunque, spetterebbe soltanto ad alcune categorie di individui-organi, mentre gli altri sono ritenuti “coperti”, beneficiari della stessa immunità dello Stato di invio.
Per quanto concerne i paesi di civil law, invece, pur in mancanza di una disciplina interna ad hoc, parimenti non sono mancati casi in cui la posizione di immunità dalla giurisdizione dell’individuo è stata identificata in quella dello Stato141
. Di certo tanto contribuisce a mettere in luce che, anche in ambito civilistico, non esiste una norma che attribuisce immunità ratione materiae indistintamente a tutti gli organi che agiscono in nome e per conto dello Stato.
Come per l’immunità dalla giurisdizione penale, dunque, salvo casi determinati, gli Stati si sono generalmente sentiti liberi di procedere nei confronti di individui-organi ritenuti responsabili di illeciti. Trattandosi, per l’appunto, di illeciti, secondo Frulli può dirsi «confermata dunque una linea di tendenza giurisprudenziale che considera che le norme in materia di immunità degli Stati possano essere applicate agli organi stranieri esclusivamente nel caso in cui essi abbiano agito intra vires, vale a dire nel corretto
corrispondenti a illeciti di carattere civile) e dove quindi la questione dell’immunità dalla giurisdizione degli organi stranieri viene affrontata indipendentemente dai tribunali civili e penali», ivi. p. 310.
140 Il considerare separatamente sistemi di common e civil law rappresenta un tratto meritevole di
particolare attenzione nell’opera di FRULLI, mettendo in luce similitudini e differenze nel trattamento dell’immunità degli individui-organi stranieri, soprattutto per quanto concerne il rapporto di questa con la posizione dello Stato di invio. Da questo punto di vista, nel contesto dell’orientamento in esame, l’autrice evidenzia alcuni aspetti degli ordinamenti anglosassoni ripresi, ad esempio, nell’opera di FRANEY.
141 Da questo punto di vista, tuttavia, occorre sottolineare la rilevanza di un altro strumento legislativo di
origine internazionale, vale a dire la Convenzione delle Nazioni Unite sull’immunità giurisdizionale degli Stati e dei loro beni, adottata a New York nel 2004.
69 svolgimento delle proprie funzioni142».
Rilevanza della funzione pubblica svolta e categorie di organi statali implicati rappresentano, infine, i due cardini dell’elaborazione di significativa e contemporanea dottrina, che sintetizza e ordina in maniera originale le risultanze della prassi.
Pisillo Mazzeschi, dopo un’attenta ricostruzione dello stato dell’arte in materia di immunità funzionale143, perviene alla conclusione per cui il suo fondamento è composito, fatto di «norme diverse, che cambiano in relazione ai diversi organi e ai loro diversi compiti e funzioni144».
Per quanto concerne gli organi dello Stato cui può essere riconosciuta l’immunità funzionale, la situazione attuale permetterebbe di identificare le seguenti categorie: agenti diplomatici, capi di Stato, Capi di governo e Ministri degli esteri, agenti consolari nonché membri di missioni speciali all’estero145.
È importante notare, in ogni caso, che le classi individuate non paiono ricevere il medesimo trattamento anche con riferimento alla stessa immunità funzionale: l’esenzione dalla giurisdizione straniera, infatti, varia in termini di ampiezza a partire dagli agenti diplomatici sino a quelli consolari, per i quali l’interpretazione si dimostra più restrittiva. Il discrimine è rappresentato, da questo punto di vista, proprio dai “compiti e funzioni” accordati a ciascuno.
In base agli elementi sottolineati, pertanto, secondo Pisillo Mazzeschi è possibile fare delle ulteriori e importanti riflessioni146 sui fondamenti delle immunità ratione
142 V. sempre FRULLI, Immunità e crimini internazionali, p. 53. Questa posizione è condivisa, ad
esempio, anche da TOMONORI M. (2003) The Individual as Beneficiary of State Immunity: Problems of
the Attribution of Ultra Vires Conduct, in Denver Journal of International Law and Policy, 2003.
Esaminata la rilevante prassi in materia l’autore afferma infatti che «to infer from this isolated and somewhat unpersuasive instance that, as a matter of principle, functional immunity s granted even for ultra vires conduct would go too far. It seems that the basis of the contrary proposition that, in principle, functional immunity has been withheld in ultra vires cases is the stronger» (cit. p. 123).
143 All’autore si deve, infatti, una delle più attente e aggiornate descrizioni della materia delle immunità,
comprensive della più recente dottrina e giurisprudenza interna ed internazionale. Tanto in PISILLO MAZZESCHI R. (2014), Organi degli Stati stranieri (immunità giurisdizionale degli), in Enciclopedia
del diritto – Annali, vol. VII, Milano, 2014. 144 Ivi, p. 775.
145 Con riferimento, invece, agli organi militari come contingenti in servizio in Paesi terzi o equipaggi
navali, la disciplina del loro trattamento deriva da presupposti parzialmente diversi, vale a dire negli accordi di ripartizione della giurisdizione tra lo Stato di invio e ospitante la missione.
146 Sui tradizionali presupposti teorici degli istituti dell’immunità, PISILLO MAZZESCHI realizza infatti
che «lo sviluppo generalizzato del diritto internazionale penale, sancendo la “normalità” della responsabilità internazionale dell’individuo-organo accanto a quella dello Stato, ha prodotto un
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personae e, soprattutto, ratione materiae. Prendendo in considerazione quelli che sono gli specifici oggetti di tutela, vediamo, infatti, che non si tratta più di proteggere lo Stato in quanto tale, in tutte le sue funzioni e manifestazioni. Il focus diventa, quindi, «la tutela soltanto di alcune funzioni statali: quelle che tipicamente assumono importanza ai fini della vita di relazione di ogni Stato”, “attinenti ai rapporti esterni del medesimo147
». Non soltanto il riconoscimento dell’immunità è accordato ad una cerchia ristretta di organi statali, quindi, ma sono anche strettamente individuate le funzioni che gli stessi sono chiamati ad esercitare per la vita di relazione dello Stato stesso nello scenario internazionale. L’interrogativo avanzato a questo punto è volto a verificare, in prospettiva evolutiva, «in che misura sia ancora utile operare una distinzione concettuale netta e radicale fra immunità personali e funzionali».
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