Nella medesima logica del convincimento morale e della impostazione
sfera di azione. Per approfondimenti in merito all'apporto delle scienze cognitive rispetto alla regolazione, con cui si sfruttano i bias e le scorciatoie mentali dei regolati, per approntare strumenti più efficaci di regolazione, si v. F. Di Porto, Regolazione, principio di proporzionalità e scienze cognitive, in federalismi.it, 4/2018. L'ingresso delle scienze cognitive nel ciclo di vita della regolazione irrobustisce la fase istruttoria e dunque rafforza l'apparato conoscitivo del regolatore sulla sfera dei destinatari delle regole. L'A. ricostruisce il concetto di regolazione
cognitive-based, come quella regolazione che: a) include nella fase istruttoria studi di tipo cognitivo volti a sperimentare ex ante l'efficacia delle regolazioni prima della loro introduzione; b) impiega strumenti regolatori nuovi quali il nudge o l'empowerment cognitivo. Con riferimento a siffatti strumenti, si v. R.H. Thaler, C.R. Sunstein, Libertarian paternalism, in Am. Econ. Rev., 2003, 93(2), 175 ss.; D. Kahneman, Thinking, Fast and
Slow, New York, 2011, 22 ss.
140 Ciò non comporta, comunque, che non si verifichino ipotesi di interessi individuali incisi negativamente, che risultano eventualmente tutelabili in sede giurisdizionale avanti al giudice amministrativo.
141 Cfr. TAR Lazio, sent. 2895/2011, in www.giustizia-amministrativa.it. Si segnala fin da ora l'inedito esercizio dei poteri di moral suasion, che ha preso consistenza nella segnalazione congiunta AGCM, ANAC, ART del 25 ottobre 2017, relativa alle procedure di affidamento diretto dei servizi di trasporto ferroviario regionale, disponibile sul sito www.anticorruzione.it, commentata da L. Saltari, Anomalie di una segnalazione “normativa”, in GdA, 2/2018, 256 ss. Si v. anche M. D'Alberti, Riforma della regolazione e sviluppo dei mercati in Italia, in Regolazione
e concorrenza, cit., 179, il quale annovera la moral suasion tra i meccanismi decisionali delle autorità indipendenti, profondamente diversi da quelli propri delle amministrazioni tradizionali – come la risoluzione rapida delle controversie tra imprese e consumatori e le raccomandazioni al Governo ed al Parlamento sulle necessarie revisioni della legislazione di settore – in grado di garantire flessibilità, tempestività, rivedibilità delle regole, aspetti necessari alla disciplina dell'economia (“regolazione efficace e non burocratica dei mercati”).
142 L’attenzione particolare per tale tipo di attività di moral suasion si è accentuata a seguito dell’esame relativo alla natura ed ai caratteri delle linee guida ANAC che, prive di fondamento normativo, sono state distinte in atti di regolazione a carattere vincolante e non vincolante (c.d. soft law). Cfr. Cons. St., parere 1 aprile 2016., n. 855 sullo schema del “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione”, in www.giustizia-amministrativa.it.
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quasi-condivisa propria dell'attività di regolazione, si inserisce anche la
c.d. regolazione privata.
Pur facendosi generalmente riferimento alla regolazione proveniente da
soggetti pubblici – i quali utilizzano misure di diritto pubblico e privato –
merita anche un breve cenno, al fine di inquadrare compiutamente il
fenomeno, l'autoregolazione di individui, imprese e associazioni.
Ovvero l'adozione di “regolamenti”, norme ed atti di solito generali, con
penetrante rilievo nel settore di riferimento, posti in essere da soggetti
estranei al circuito governativo.
Pur risultando difficile una categorizzazione precisa di tali atti, considerato
che i soggetti da cui può essere posta in essere l'autoregolamentazione
spaziano dagli operatori di un determinato settore agli organismi di
uniformazione o normazione, fino ad enti internazionali di cooperazione
(come l'OCSE), possono dirsi costanti due caratteristiche.
Innanzitutto, trattasi sempre di atti non vincolanti, ma ad adesione
volontaria – ovvero spontaneamente osservati dagli operatori per le
implicazioni generalmente favorevoli connesse a tale adesione –, nonché,
in secondo luogo, di atti che presentano contenuti altamente tecnici delle
prescrizioni, la cui formulazione avviene tramite un procedimento che si
ispira al metodo della consultazione.
La rilevanza di tale attività normativa, che non trova alcun inquadramento
nelle categorie generali del diritto statuale, risulta evidente ove si consideri
che essa spesso viene richiamata dalla disciplina positiva per rimandare ad
esempio a particolari caratteristiche della prestazione o a peculiari requisiti
dell'operatore.
La stessa OECD si è preoccupata di adottare i Principi dell'OCSE in tema
di Corporate governance
143, che coprono cinque aree principali (i diritti
degli azionisti e la loro tutela; l'equo trattamento di tutte le categorie di
azionisti; il ruolo dei dipendenti e di altri stakeholders; l'adeguata
informazione e trasparenza delle strutture e delle operazioni delle società;
le responsabilità degli amministratori verso la società e gli azionisti) e
rappresentano un punto di riferimento ed un ausilio per i Governi, ma
143 Cfr. OECD, G20/OECD Principles of Corporate Governance OECD Report to G20 Finance Ministers and
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anche e per i settori privati nel loro sforzo di valutazione e miglioramento
del quadro regolamentare.
Al fine di comprendere siffatti meccanismi, l'ottica da utilizzare è quella
della pluralità degli ordinamenti, in base alla quale il collegamento della
normazione autonoma con il diritto statale avverrebbe in forza di clausole
generali di rinvio contenute nelle fonti statali o dell'Unione Europea, con
cui si rimanderebbe a “le migliori tecniche disponibili”, “lo stato della
scienza e della tecnica”, “la diligenza professionale”.
L'attività esercitata da istituzioni orientate al mercato, siano esse pubbliche
o private, risulta essere una risorsa fondamentale per sostenere e
consolidare il processo di crescita economica guidata dal mercato, la cui
evoluzione è così rapida da scardinare la capacità di istituzioni, lente ed
obsolete, a svolgere compiti importanti, quali rimediare ai fallimenti del
mercato, garantire la sicurezza e mantenere la legalità democratica
all'interno del sistema politico.
Un approccio ampiamente partecipativo, infatti, è fondamentale per
stabilire adeguate cornici istituzionali e politiche.
È bene, dunque, che i soggetti interessati con poteri di controllo, quali ad
esempio le imprese, le organizzazioni sociali e le altre organizzazioni non
governative, siano attivamente partecipi.
Trasparenza e capacità di rispondere in tempi celeri, infatti, vengono
percepite largamente come requisiti di base del sistema per il
funzionamento equilibrato sia delle economie nazionali, che dell'economia
globale
144.
Il breve accenno al fenomeno dell'autoregolamentazione consente poi di
introdurre un importante aspetto dell'attività di regolazione, legato alla sua
valenza temporale limitata o per così dire sussidiaria rispetto all'ordinato e
corretto dispiegarsi del mercato.
La logica dell'autoregolamentazione, infatti, consente di comprendere la
funzione della regolazione pubblica come funzione di supplenza o di
completamento dell'autonomia privata
145a cui deve pertanto essere
144 Si v. S. Kondo, Liberalizzazione, regolazione e sviluppo: l'esperienza dell'OCSE, in G. Tesauro, M. D'Alberti, Regolazione e concorrenza, cit., 201 e 202.
145 Si v. in tale senso A.I. Ogus, Introduction, cit., secondo il quale: “where transaction costs are relatively low,
60
riconosciuto un carattere transitorio
146, in vista della progressiva apertura
dei mercati.
Sulla base di tale ricostruzione se gli operatori e gli attori del mercato non
raggiungono gli obiettivi di interesse generale ed i valori da rispettare, sarà
l'ente regolatore ad intervenire, in modo proporzionato e sussidiario.
Siffatto intervento potrà dunque venire meno ove vi sia una progressiva
sostituzione di meccanismi spontanei, provenienti dall'autonomia privata
o dallo stesso mercato, diretti alla promozione ed alla realizzazione dei
suddetti obiettivi e valori.
Tale impostazione, pur condivisibile, sconta tuttavia un difetto, ovvero
quello di dare per presupposta una determinata idea di mercato, come
entità razionale che induce all'economia virtuosa
147.
Siffatto presupposto conosce infatti un limite, evincibile dalla semplice
osservazione della realtà concreta, che dimostra come l'esigenza di
regolazione debba invece considerarsi come una costante necessaria.
Ad essere prese in considerazione non sono solo le finalità
pro-concorrenziali dalla stessa promosse, ma anche le istanze di benessere
146 Sul carattere transitorio della regolazione si v. M. Libertini, Le riforme del diritto dell'economia: regolazione
e concorrenza, in GdA, 2002, 802 ss; Id., Regolazione e concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche, in GdA, 2005, 195 ss; S. Cassese, Dalle regole del gioco al gioco con le regole, cit., 265 ss.
147 Per approfondimenti in merito all'economia che impone scelte giuridiche si v. F. Galgano, Diritto
dell'economia, in Enciclopedia del Novecento, I supplemento, 1989. In senso contrario, si v. invece N. Irti, in AA.VV., Il dibattito sull'ordine giuridico del mercato, Bari, 1999, il quale afferma che il mercato non è un ordine spontaneo, ma una creazione del diritto, espressione di precise decisioni politiche. Il mercato, per citare Weber, è una lotta dell'uomo contro l'uomo, pertanto, come in ogni battaglia, le regole sono fondamentali (cfr. N.J. Smelser, R. Swedberg, The sociological perspective on the economy, in N. Smelser, R. Swedberg (a cura di) The handbook
of economic sociology, New York e Princeton, 1994, 11). Per approfondimenti in merito alla concezione del mercato, come luogo artificiale, condizionato dagli strumenti giuridici, il richiamo è da farsi alla tradizione scientifica degli ordoliberali di Friburgo, ovvero alla tradizione da cui ha tratto origine la teoria dell'economia sociale di mercato. Per un approfondimento circa la dottrina della scuola di Friburgo, si v. Gerber, Law and
Competition in Twentieth century Europe: protecting Prometheus, New York, 1998; L. De Lucia, Le elaborazioni
della dottrina tedesca ed italiana sulla natura giuridica della concorrenza. Spunti per una riflessione sulla l. 10 ottobre 1990, n. 287, in Riv. dir. comm., 1994, I, 65 ss. Per un approfondimento ai contenuti della teoria dell'economia sociale di mercato, che critica il liberismo estremo, ritenendo che i mercati se lasciati all'autoregolazione spontanea portino alla formazione ed al consolidamento di posizioni di potere privato e che lo Stato debba dunque assumersi una serie di compiti che i mercati non sono in grado di assolvere da soli, senza tuttavia in alcun modo sostenere il dirigismo economico, si v. Konrad, Adenauer, Stiftung, 60 years social market
economy – Jena Manifesto for the renewal of the social market economy, Berlin, 2008; Si v. in merito ai giudizi sulla regolazione da parte di economisti e politici pro e contro la disciplina pubblica dell'economia, si v. A. Smith,
An inquiry into the nature and causes of the wealth of nations, Oxford, 1998, 225, il quale si poneva in senso critico nei confronti degli interventi pubblici nell'economia (“extravagance of government”; “greatest errors of
administration”), ritenuti dannosi per il benessere degli individui, dei mercati e delle nazioni; in senso contrario, invece, si v. F.D. Roosevelt, Message to the congress on the State of the Union (January, 11, 1944), in The Public
Papers and Addresses of Franklin D. Roosevelt, New York, 1969, vol. 13, 41, il quale si riteneva favorevole ad un
Second Bill of Rights basato su una penetrante regolazione pubblica idoneo a fornire a ciascuno garanzie di “decent
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sociale ad essa connaturate, che non sempre trovano immediata ed
automatica soddisfazione, anche in un contesto concorrenziale
148.
La vera domanda che ci si dovrebbe porre, infatti, non è quella relativa
all'alternatività tra mercato e regolazione, quanto piuttosto quella volta
all’individuazione di quali siano i modi migliori per porre in essere una
regolazione che sia conforme e preordinata al maggiore sviluppo
dell'economia.
148 In tal senso si v. M. Ramajoli, Liberalizzazioni: una lettura giuridica, in Il dir. dell'economia, vol. 25, n. 79 (3-2012), 507-528.