In merito devono registrarsi due possibili soluzioni di armonizzazione e
coordinamento tra la regolazione e la concorrenza.
Una meno incisiva rispetto alla situazione attuale che consentirebbe,
attraverso una “ibridazione” del modello regolatorio secondo i principi
antitrust, la più piena realizzazione del modello della complementarietà tra
la regolazione e la concorrenza; un'altra, invece, più radicale, che
comporterebbe, in analogia a quanto avviene nell'ordinamento europeo
attraverso la figura della Commissione Europea, la creazione ex novo di
un'unica autorità deputata alla tutela della concorrenza e con competenze
di regolazione
190.
L'ibridazione del rapporto tra regolazione e concorrenza si è verificato in
ambito europeo nel settore delle comunicazioni elettroniche
191: la
regolazione, facendo uso degli strumenti antitrust, riesce a farsi promotrice
di finalità anche più ampie rispetto alla tutela della concorrenza,
raggiungendo risultati diversi dalla sola creazione di un mercato
concorrenziale, senza tuttavia mai sacrificare l'obiettivo primario della
promozione/tutela della concorrenza, in forza della quale, come detto,
deve essere comunque interpretata ed applicata ogni misura regolatoria
192.
meno soggetta alle pressioni politiche; e) con un risparmio anche in termini di spesa, dovendosi considerare l'estensione dei compiti di un'autorità già esistente sicuramente meno costosa rispetto ad una situazione in cui sussiste una duplicazione delle strutture, dei compiti e del personale. Vengono tuttavia posti in evidenza anche le controindicazioni di tale impostazione: a) innanzitutto vi sarebbe una possibile perdita di chiarezza e di trasparenza nel bilanciamento dei vari interessi; b) oltretutto, si perderebbe quella specificità propria delle regolazioni di settore che porterebbe a soluzioni “buone per ogni occasione” prive di un'effettiva efficacia; c) infine, l'istituzione di un' unica autorità potrebbe comportare un eccesso di centralizzazione con conseguenze negative in termini di sovraccarico di lavoro e conseguente ritardo nella definizione delle procedure.
190 Per approfondimenti in merito si v. P.L. Parcu, On the convergence of antitrust and regulation, cit., 321 ss. L'A. individua anche a “softer version of this idea, aiming to the same type of improvements in coordination over
the present situation, could be based on a strictly enforced mandatory mechanism of coordination among existing bodies”.
191 Si tratta delle tre direttive del Parlamento e del Consiglio del 7 marzo 2002: la n. 2002/21/CE, cd. framework
directive (in GUCE l-108/33); la n. 2002/19/CE, c.d. access directive (in GUCE L-108/7); la n. 2002/22/CE (in GUCE L-108/51). Il pacchetto si compone di ulteriore serie di misure collaterali. Per approfondimenti in merito si v. M. Clarich, G. Cartei (a cura di), Il codice delle comunicazioni, Milano, 2004; F. Bassan, Concorrenza e
regolazione nel Diritto comunitario comunicazioni elettroniche, Torino, 2002.
192 Si v. F. Di Porto, La regolazione «geneticamente modificata»: c'è del nuovo in tema di rapporti tra
regolazione e concorrenza, cit., 967, che richiama l'esperienza del Regno Unito, dove le norme antitrust vengono applicate sia dalle autorità di concorrenza che di regolazione.
76
Siffatta impostazione troverebbe un appiglio nel c.d. supermandate,
corrente nel dibattito statunitense sulla regulatory reform, in base al quale
le regolazioni andrebbero sempre interpretate in senso favorevole alla
concorrenza ed, in caso di conflitto, cederebbero sempre di fronte a questa
disciplina
193.
Espressione di questa tendenza di “ibridazione” delle forme è quella delle
indagini conoscitive promosse congiuntamente dall'autorità antitrust e da
quelle di regolazione
194.
Si è correttamente riconosciuto che attraverso le indagini conoscitive
congiunte si realizzerebe, attraverso il modus procedendi dell'autorità
antitrust (individuazione dei mercati rilevanti ed esame del loro assetto;
individuazione delle distorsioni della concorrenza; indicazione dei rimedi
più appropriati alle distorsioni della concorrenza), una convergenza di
linguaggio e di mentalità tra le autorità: il confronto tra i componenti delle
autorità di regolazione con il personale antitrust implicherebbe scambi di
natura anche sociologica con conseguenti riflessi anche sotto il profilo
giuridico.
La contaminazione di procedure comporterebbe una sovrapposizione di
interventi, che risulterebbero tuttavia coordinati e diretti comunque al
medesimo obiettivo, ovvero quello della promozione/tutela della
concorrenza.
Riveste invece una portata più radicale la soluzione della creazione di
un'unica autorità competente su entrambi i fronti, sulla falsariga di ciò che
avviene in seno alla Commissione Europea
195, con il compito tecnico di
193 Si v. S. Cassese, Regolazione e concorrenza, cit., 24 ss.
194 Si v. la recente indagine conoscitiva avviata in data 30 maggio 2017 dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato, dall'Autorità per le garanzie nelle comunicazione e dal Garante per la protezione dei dati personali, per meglio comprendere le implicazioni per la privacy, la regolazione, la tutela del consumatore e l'antitrust, derivanti dal fenomeno dei Big Data. A metà del 2019 sono state rese disponibili le principali linee guida di cooperazione sul tema, nonché le raccomandazioi di policy condivise tra le tre autorità, che hanno potuto beneficiare – attraverso la cooperazione – di una migliore comprensione del fenomeno in atto, nonché di una strumentazione più appropriata e più estesa per fronteggiare alcune specifiche criticità al confine tra le diverse competenze. La disponibilità dei dati, infatti, è sempre più rilevante per l'ottimizzazione di processi e decisioni, per l'innovazione e per l'efficiente funzionamento dei mercati: i Big Data non rappresentano un fenomeno limitato a specifici settori, ma in grado di investire l'economia nel suo complesso.
195 Sull'efficiente operato della Commissione Europea, si v. G. Tabellini, The assignment of tasks in an evolving
European Union, CEPS Policy Brief n. 10, Brussels, 2002. Si v. in merito P.L. Parcu, On the convergence of
antitrust and regulation, cit., 329 ss., il quale riporta che “at the European level of enforcement, however, the risk
of conflicting interventions appears a minor issue, in fact, the Commission is already a general purpose economic regulator. Ex-ante and ex-post market regulation is under the same roof. The results of this organizational configuration are interesting because, no matter some differences of emphasis, form the part of Commission we
77
organizzare e rafforzare entrambe le funzioni ex ante ed ex post di
regolazione del mercato in tutti i settori.
Siffatta impostazione, a cui devono riconoscersi innumerevoli vantaggi,
compresa la possibilità di rendere più semplice la creazione del sistema
delle autorità in rete, a livello internazionale
196, rischia tuttavia di risultare
completamente snaturata nella sua attuazione in concreto.
La necessità, infatti, che ogni singolo settore conosca delle specificità in
grado di adattarsi meglio alla situazione concreta, potrebbe comportare la
previsione, all'interno di una medesima autorità, di distinte unità
demandate alla regolazione ed alla tutela antitrust di specifici settori.
In tal caso, insorgerebbero i medesimi limiti riscontrabili nell'esistenza di
più autorità distinte a cui vengono affidate differenti competenze, con la
complicazione ulteriore che in questo caso i conflitti si verificherebbero
all'interno della medesima struttura, con il rischio che, al fine di evitarli, la
conseguenza sarebbe un comportamento di sostanziale inattività.
Oltretutto, la diluizione dell'expertise derivante dalla ripartizione dei ruoli
tra i diversi componenti della medesima unità, potrebbe portare ad un
effettivo depotenziamento della dimensione collegiale, ricercata, invece,
tramite l'individuazione di un'unica autorità competente.
Sembra per tale ragione preferibile la soluzione di compromesso, con cui
si intende improntare l'attività delle autorità di regolazione e concorrenza
già esistenti ai principi di leale cooperazione, nel rispetto dei generali
principi che devono guidare l'operato delle pubbliche amministrazioni,
istituite al fine di promuovere e tutelare la concorrenza.
are seeing a regulation and competition effort that is coordinated and convergent”.
196 Si noti che la Commissione Europea, insieme alle autorità per la concorrenza degli Stati membri, fanno già oggi parte dell'ECN, ovvero dell'European competition network. Questo in quanto la tutela della concorrenza ha una sicura dimensione europea, a differenza della regolazione, che si presenta frammentata secondo linee nazionali. G. Pitruzzella, Concorrenza e regolazione, cit., 9, individua in tale fattore un “grosso ostacolo allo
sviluppo di quel mercato unico che, se pienamente realizzato, potrebbe essere uno dei principali modi per riprendere il sentiero della crescita economica”. Sull'opportunità di un quadro multilaterlae per le regole di concorrenza, si v. M. Monti, Concorrenza e regolazione nell'Unione Europea, cit., 85 ss.