Per tale ragione si è correttamente distinto il significato propriamente
economico del concetto di regolazione da quello giuridico: mentre nella
prima accezione vengono in evidenza quelli che sono i contenuti della
prescrizione, ovvero la loro attitudine ad incidere sulla libertà di iniziativa
economica, nonché a determinare, costi ed oneri per i destinatari; nella
seconda accezione, di tipo giuridico, l'attenzione alle regole è rivolta alla
loro valutazione di impatto
88, non potendo determinare costi superiori a
quanto necessario per il perseguimento delle proprie finalità
89.
Tale impostazione presuppone necessariamente che vi sia una primazia
della libertà di iniziativa economica, del mercato e degli interessi privati.
Si ammette una funzione allocativa dello Stato solo in via indiretta e
residuale, per ripristinare le condizioni di efficienza che il mercato da solo
non è in grado di assicurare
90.
Naturalmente, tali misure devono essere caratterizzate dal rispetto del
principio di proporzionalità: gli obiettivi dalle stesse previsti devono infatti
essere realizzati nel modo più adatto e proporzionale possibile alle
dinamiche economico-private
91.
Nel rispetto del principio di proporzionalità e sussidiarietà, infatti, la
rispetto all'estensione della nozione di regolazione ad ogni specie di ingerenza pubblica nell'economia, come la pianificazione, le sovvenzioni, la concertazione, la disciplina sanitaria e del lavoro ecc., anche S. Cassese,
Regolazione e concorrenza, in G. Tesauro, A. D'Alberti (a cura di), Regolazione e concorrenza, cit., 12.
88 Inevitabile è il richiamo alla già citata comunicazione “Better regulation package”; con riferimento all'analisi ex
ante ed ex post dell'impatto della regolazione, si veda anche A. Natalini, F. Sarpi, G. Vesperini (a cura di), L'analisi
di impatto e gli altri strumenti per la qualità della regolazione, Roma, 2014. Si v. anche Cons. St., parere n. 855/2016, in www.giustizia-amministrativa.it, nell'ambito del quale l'attività di monitoraggio e valutazione ex post dell'impatto della regolamentazione viene definita come un'attività cruciale per una riforma che sia davvero percepita dagli operatori pubblici e privati, e rilevata dai dati statistici e dalle verifiche ex post, nonché punto di partenza essenziale per i successivi interventi correttivi e di fine tuning della riforma.
89 La distinzione è di P. Lazzara, La regolazione amministrativa: contenuto e regime, cit., 351 ss.
90 La limitazione dell'azione dei provati in funzione della protezione di valori costituzionali ha anche una funzione di garanzia, in quanto “esclude che una limitazione possa essere giustificata dal perseguimento di interessi d'altro genere e di minore pregio”, così M. Luciani, Economia nel diritto costituzionale, cit. par. 3.
91 Cfr. Cons. St., sez. VI, 14 giugno 2006, sent. n. 3501, in www.giustizia-amministrativa.it., relativa ad un provvedimento con cui l'Autorità per l'energia elettrica ed il gas prescriveva agli operatori di settore misure comportamentali indirettamente conformative dei prezzi, imponendo ai soggetti che versavano nella condizione di potere di mercato il vincolo di non modificare il prezzo stesso. In tale caso, il giudice amministrativo ha ritenuto illegittime le misure che creano una “asimmetria ai danni di taluni operatori incisi nella loro libertà di azione, non giustificata, sul piano della ragionevolezza e della proporzionalità, dal presupposto di comportamenti abusivi, scorretti o anche solo sintomatici di una distorsione speculativa del funzionamento del mercato”. Si v. anche M. Monti, Concorrenza e regolazione nell'Unione Europea, in G. Tesauro, M. D'Alberti (a cura di), Regolazione e concorrenza, Bologna, 2000, 82.
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regolazione non violerebbe il principio di libertà di iniziativa economico
privata di cui all'art. 41 della Costituzione, “stante la necessità che anche
siffatta libertà vada esercitata con le limitazioni derivanti dalla funzione
sociale cui essa soggiace”
92.
Oltre al contenuto economico, determinato dal perseguimento delle finalità
pro-concorrenziali da parte della regolazione, sussiste dunque anche un
contenuto sociale della regolazione
93.
La regolazione, infatti, persegue una molteplicità di obiettivi, tra i quali
92 Cfr. Cons. St., sez. VI, 10 ottobre 2005, sent. n. 5467, in www.giustizia-amministrativa.it, in tema di determinazione delle condizioni economiche di fornitura del gas naturale ai clienti finali e di tariffe per l'attività di distribuzione. In merito alla interpretazione e possibile rielaborazione dell'art. 41 Cost., si v. L. Elia, La
disciplina dell'economia: forme dell'intervento normativo, in Regolazione e concorrenza, G. Tesauro, M. D'Alberti (a cura di), Bologna, 2000, 43 ss., il quale riporta una proposta suggestiva di Giuliano Amato, nel 1997, di integrazione dell'art. 41 Cost. con “una sorta di norma interpretativa finale”, ovvero una sorta di interpretazione autentica che “vincoli al principio di proporzionalità e di funzionalità qualunque intervento della legge, non soltanto in materia economica, specificando che il potere di sindacato rientra in quello della Corte Costituzionale”. Per una ricostruzione del rapporto tra regolazione e sviluppo dei mercati, si v. M. D'Alberti, Riforma della regolazione e sviluppo dei mercati in Italia, in Regolazione e concorrenza, G. Tesauro, M. D'Alberti (a cura di), cit., 172 ss., il quale ricorda come: “negli ordinamenti antichi, la regolazione si è occupata di esigenze primarie
dei gruppi più deboli nell'economia e nella società […] Nel periodo di formazione degli Stati nazionali, la regolazione si è concretata essenzialmente in concessioni di privilegi, patenti e monopoli alla classe mercantile e ha recato vantaggi a singole imprese più che all'apertura dei mercati alla concorrenza […] Lo scorso secolo è stato influenzato, con larghe eccezioni, […] dall'idea di garantire a tutti la libertà di scambio, protetta dal droit naturel e dalla common law e ostacolata dagli eccessi e dagli errori delle amministrazioni e dei Governi […] Nel
'900, la regolazione, cresciuta a dismisura sia nei Paesi dell'Europa continentale che nelle esperienze anglosassoni, almeno fino agli anni '70 ha ripreso l'ispirazione mercantile, con le sovvenzioni alle industrie, una nuova stagione di concessioni amministrative, la copertura legislativa a monopoli e cartelli […] Anche negli Stati Uniti, nonostante la consolidata normativa sulla concorrenza, si sono susseguite numerose leggi protettive di singoli settori o imprese. Al tempo stesso, si è sviluppata con forza la social regulation, che all'inizio del secolo ha riguardato sopratutto il welfare e dagli anni '60 si è aperta alla protezione dei consumatori, degli utenti, dell'ambiente. Nell'ultimo quarto del '900, la regolazione tenta di garantire i mercati ancor prima dei mercanti”.
Si v. l'analisi storica iniziale M.S. Giannini, Diritto pubblico dell'economia, Bologna 1995.
93 Non sembrano dunque del tutto condivisibili le impostazioni dottrinali che pretenderebbero di identificare nella concorrenza, ed in essa soltanto, il fine della regolazione, si v. S. Valentini, Diritto e istituzioni della regolazione,
cit., 9; F. Merusi, Le leggi del mercato, Bologna 2002, 62 ss., il quale individua nella regolazione lo strumento con cui si stabiliscono soltanto le regole processuali perchè tutti i cittadini possano esercitare ad armi pari la stessa libertà consistente nella possibilità di concorrere in un mercato “rilevante”. La costituzione del Mercato Unico europeo nei settori liberalizzati ha impresso una notevole spinta in senso regolatorio, che deve necessariamente prendere in considerazione le diverse tipologie di interessi economici e sociali, a loro volta distinguibili in privati e pubblici, che emergono in esso. La svolta compiuta con il Trattato di Maastricht del 1992, ovvero il rafforzamento della politica sociale comunitaria, ha avuto infatti notevoli ricadute sulla concezione di Mercato Unico, inizialmente improntato alla prevalenza, quasi assoluta, della libera concorrenza rispetto alle altre forme dell'economia. Siffatto cambio di prospettiva, che impone la considerazione anche degli interessi sociali, risulta ancora più evidente con l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona. Viene infatti riconosciuto il valore vincolante della Carta dei diritti fondamentali di Nizza (tra i quali sono ricompresi anche i diritti degli utenti e dei consumatori), nonché risulta incrementato il riguardo nei confronti dei servizi pubblici. In particolare, la presenza di un protocollo sui servizi di interesse economico generale, allegato al Trattato, ribadisce la loro importanza come componente fondamentale dei valori su cui si fonda l'Unione europea. Si v. in tal senso, G. Tesauro, Diritto
dell'Unione europea, Padova, VI ed., 2010, 17 ss. Si v. anche S. Kondo, Liberalizzazione, regolazione e sviluppo:
l'esperienza dell'OCSE, in G. Tesauro, M. D'Alberti, Regolazione e concorrenza, cit., 189 ss., il quale afferma che: “Come è ben noto, i Governi intervengono con la regolazione per sostenere un'ampia gamma di politiche
pubbliche. La regolazione contribuisce alla protezione dell'ambiente, al miglioramento della sicurezza dei prodotti ed al mantenimento di una concorrenza leale nei mercati”. In senso contrario, invece, si v. A. Algostino,
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anche il raggiungimento di finalità ultraindividuali.
Mentre la regolazione a fini economici persegue due distinti obiettivi: che
un mercato sia stabile, efficiente, competitivo e, in alcuni casi, che si creino
le condizioni per le quali un mercato già organizzato in forma di riserva
diventi concorrenziale; la regolazione a fini sociali assolve, invece, alla
specifica funzione che determinate attività economiche siano conformi alle
esigenze sociali, individuate dal legislatore.
In entrambi i casi, i suddetti valori integrano il concetto di funzionalità del
mercato
94.
Si finisce dunque per identificare l'ambito della regolazione con larghe
parti del diritto dell'economia, del lavoro, dei consumatori, dell'ambiente,
della sanità, della previdenza e dell'assistenza sociale
95.
Proprio con riferimento alla difficile composizione tra le finalità
pro-concorrrenziali e quelle di regolazione a valenza sociale, ambientale e di
tutela del consumatore sopra esemplificate, si annida il tema centrale della
presente ricerca, che intende indagare questo complesso rapporto, con
particolare riferimento al settore del trasporto pubblico locale su strada
96.
94 Si v. L. De Lucia, Regolazione amministrativa dei servizi di pubblica utilità, cit., 115.
95 La stessa OCSE, sul piano operativo, nei suoi Reports adotta un'ampia definizione degli oggetti della regolazione e la considera come “the diverse set of instruments by which governments set requirements on enterprises and
citizens”. Secondo l'approccio dell'OCSE, infatti, una riforma della regolazione sarebbe funzionale a determinare vantaggi per i consumatori, nonché per gli operatori economici, essendo in grado di incrementare la crescita. Così anche la riforma della regolazione promuoverebbe il conseguimento di obiettivi di politica sociale, così come la flessibilità e l'innovazione dal lato dell'offerta, creando anche nuove opportunità di lavoro. Per una serie di esempi pratici relativi ai vantaggi sopra evidenziati, derivanti dalla riforma del processo di regolazione, si v. S. Kondo,
Liberalizzazione, regolazione e sviluppo: l'esperienza dell'OCSE, in G. Tesauro, M. D'Alberti, Regolazione e
concorrenza, cit., 191 ss. Risultano significative alcune pronunce della Corte di Giustizia, che denotano il contemperamento dell'interesse economico e di quello della tutela ambientale attraverso l'attività di regolazione. Cfr. CGUE sent. 2 ottobre 2003, causa C-320/03, Commissione c. Austria, in Racc., I-11665, relativa al transito autostradale in Austria, nell'ambito della quale la Corte ha ritenuto prevalenti sul diritto alla protezione dell'ambiente i principi volti alla coesione territoriale ed alla libera circolazione. Diversa, invece, è la prevalenza data agli interessi di carattere ambientale, rispetto a quelli economici, nella sentenza CGUE 17 settembre 2002, causa C-513/99, Concordia bus Finland Oy Ab, già Stagecoach Finland Oy Ab c. Helsingin kaupunki e
HKL-Bussiliikenne, in Racc. I-7213, dove la Corte, nell'ambito di una gara d'appalto per la prestazione di servizi di trasporto pubblico, ha riconosciuto legittima l'adozione, da parte del Comune di Helsinky, di criteri relativi all'ambiente, al fine di determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa. Siffatta pronuncia ha dato avvio allo sviluppo della materia dei c.d. appalti verdi (o c.d. GPP Green Public Procurement), con cui si prevede l'imposizione di un set di criteri ambientali minimi ai fini dell'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
96 Si v. G. Pitruzzella, Concorrenza e regolazione, in www.federalismi.it, n. 22/2014, il quale individua un problema di difficile risoluzione per i regolatori europei e nazionali riguardante il conflitto che, in alcuni mercati regolati, esiste tra la finalità di aprire il mercato alla concorrenza ed altre finalità della regolazione che, per effetto di dinamiche economiche non prese in considerazione dai regolatori, paralizzano gli effetti di liberalizzazioni e apertura del mercato. L'esempio portato dall'A. è quello del mercato dell'energia, caratterizzato da una sovrapproduzione, anche di energia da fonti rinnovabili, che ha comportato un pregiudizio in termini generali per il benessere dei consumatori.