dell'Autorità di regolazione dei trasporti; IV. La composizione e
l'organizzazione dell'Autorità di regolazione dei trasporti; V. L'autonomia
contabile e finanziaria dell'Autorità di regolazione dei trasporti.
I. L'Autorità di regolazione dei trasporti e le ragioni istitutive.
Alla base della creazione dell'Autorità di Regolazione dei Trasporti si
individuano sia esigenze derivanti dall'adeguamento al processo di
liberalizzazione dei trasporti che si andava progressivamente affermando
in ambito europeo
208– in considerazione dell'accentramento a Bruxelles
della politica dei trasporti, che ha portato all'affermarsi del fenomeno noto
come “agencification”
209–, sia esigenze di carattere prettamente
208 Si ricorda, seppure con sintetici richiami, l'iter di liberalizzazione del settore ferroviario, avviatosi in ambito comunitario, a partire dal trasporto internazionale di merci, fondato sulla separazione verticale tra gestione dell'infrastruttura e gestione dei servizi: la prima da mantenere in monopolio e la seconda da aprire progressivamente alla concorrenza. Hanno fatto seguito i tre pacchetti ferroviari elaborati dall'Unione Europea negli anni 2000: i) primo pacchetto ferroviario: direttive 2001/13, 14 e 16/CE; ii) secondo pacchetto: regolamento 881/2004; direttive 2004/49,50 e 51/CE; iii) terzo pacchetto: direttive 2007/58 e 59/CE; regolamenti 1370/2007 (servizi di trasporto passeggeri si strada e su ferrovia); 1371/2007; oltre alla direttiva n. 2012/34/UE “RECAST del primo pacchetto”; iv) quarto pacchetto:direttiva n. 2016/797 e 798/UE; direttiva 2016/2370/UE, dirette a favorire la creazione di uno spazio ferroviario unico europeo. Per approfondimenti in merito alla liberalizzazione nel trasporto ferroviario si v. N. Rangone, Regolazione e concorrenza nel trasporto ferroviario, in Il “disordine” dei servizi pubblici locali. Dalla promozione del mercato ai vincoli di finanza pubblica, (a cura di) M. Passalaqua, Torino, 2015, 121 ss.
209 Per un approfondimento in merito al fenomeno europeo dell'agencification, derivante dalla parcellizzazione del potere esecutivo in Agenzie (ovvero, in organismi pubblici dotati di personalità giuridica ed istituiti al fine di implementare o gestire compiti di natura altamente tecnica o scientifica, che devono essere soggetti a controllo giurisdizionale e rispettare l'equilibrio istituzionale dell'Unione), resa inevitabile dalla necessità di regolare un gran numero di questioni tecniche, emerse a seguito della globalizzazione e degli sviluppi tecnologici, si v. C. Nicolosi,
Agencification ed equilibrio istituzionale europeo: brevi considerazioni sul “meccanismo di risoluzione unico”, n. 3/2017, in www.federalismi.it. Si v. anche per il diritto dell'Unione Europea, con riferimento al settore dei trasporti, A. Marino, Agenzie e autorità di regolazione del trasporto nel diritto comunitario ed interno, vol. I,
Agenzie europee di regolazione ed esecutive, Napoli, 2013, 1 ss. In Europa l'emersione delle Autorità amministrative indipendenti ha radici più giovani rispetto all'emersione del modello americano delle indipendent
regulatory agencies e si caratterizza in modo completamente differente. Le ragioni della nascita delle Autorità indipendenti in Europa, infatti, sono profondamente diverse rispetto a quelle americane, nonostante le finalità istitutive possano considerarsi le medesime, ovvero la protezione di diritti ed interessi rispetto ai cc.dd. poteri forti. Per approfondimenti in merito alla differenza tra le Autorità indipendenti in Europa e quelle americane si v. M. Sanino, La tutela giurisdizionale nei confronti degli atti delle autorità indipendenti, Milano, 2019, 21 ss. Con riferimento al fenomeno delle autorità amministrative indipendenti si v. N. Longobardi, Le autorità amministrative
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nazionale, sintetizzabili principalmente in tre fattori che, combinati
insieme, hanno reso ancora più pressante la necessità di completare, anche
con riferimento al settore dei trasporti, in modo coerente almeno sul piano
legislativo, il sistema di regolazione indipendente dei servizi di pubblica
utilità.
Oltre alle già esaminate peculiarità dello stesso mercato dei trasporti
210, il
“caos normativo” derivante dal decentramento amministrativo a favore
dell'autonomia delle Regioni (e, a livello più basso, degli enti locali)
211ed
il conseguente determinarsi di un grado di inefficienza non più tollerabile
nella resa del servizio di trasporto pubblico costituiscono le principali
ragioni interne che hanno determinato l'emergere di esigenze di carattere
regolatorio.
Difatti, se la tutela della concorrenza poteva dirsi in un qualche modo
presidiata in ragione dell'esistenza dell'Autorità Garante della Concorrenza
e del Mercato (AGCM) – autorità costituita ad hoc con competenze
generali di tutela della concorrenza
212–, a diverse conclusioni doveva
giungersi con riguardo all'attività di regolazione.
Mancava, infatti, una specifica ricostruzione dei singoli settori del
composito mercato dei trasporti: ricostruzione che risulta indispensabile al
fine di individuare – tramite una chiara analisi dei dati e delle informazioni
indipendenti, in Il diritto amministrativo in trasformazione per approfondire, (a cura di) N. Longobardi, Torino, 2016, 117 ss. e 120. L'A. oltre a ricordare la spinta del diritto europeo nella creazione delle autorità indipendenti, osserva il fenomeno con attenzione critica, evidenziando che: lo sviluppo delle autorità amministrative indipendenti segnala un'esigenza di riorganizzazione dello Stato anche al fine di rafforzarne l'imparzialità; oltre a costituire un possibile espediente di fuga dalla responsabilità politica “quale si realizza scaricando scelte difficili o costose in termini di consenso su un organo qualificato come indipendente; inoltre, può consentire di allargare la sfera amministrativa a scapito del giudice, incidendo, così, sulla tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive”. Si v. anche R. Piselli, Uno sguardo alle agenzie decentrate attraverso il prisma della sussidiarietà, 19 maggio 2017, in www.amministrazioneincammino.it.
210 Per approfondimenti si v. il capitolo I.
211 M. Sanino, La tutela giurisdizionale nei confronti degli atti delle autorità indipendenti, cit., 7 ss., riconosce che l'avvento delle Autorità nel nostro ordinamento può ricondursi, nell'arco degli ultimi trenta anni, anche alle profonde riforme del riparto delle funzioni tra centro e periferia, con la conseguente dismissione di competenze statali. L'A. Riconosce che “l'amministrazione diretta ha ceduto il passo alla funzione di indirizzo e
coordinamento. Le relazioni con le Regioni e gli Enti locali sono improntate non più alla direttiva quanto, piuttosto, alla cooperazione attraverso la negoziazione”.
212 Si v. F. Macioce, Liberalizzazione e regolazione nel settore dei trasporti: recenti sviluppi, in Diritto dei
trasporti, 2013, 1-348, 85 ss., il quale riporta l'impossibilità per l'AGCM, nonostante il ruolo propulsore dei suoi interventi nel settore, di essere l'interlocutore esclusivo. “La costituzione di una autorità dedicata”, prosegue l'A., “con funzioni di regolazione del settore e di controllo e di coordinamento, è apparsa a molti indispensabile sia
alla luce della prospettiva multimodale del trasporto sia con riguardo alla stretta relazione ed interdipendenza della politica dei trasporti con quella infrastrutturale del territorio e dell'ambiente”. Per un approfondimento sui poteri dell'AGCM si v. M. Clarich, Per uno studio sui poteri dell'Autorità Garante della Concorrenza e del
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caratterizzanti i diversi modi di trasporto – i criteri e le regole per rendere
ciascun settore più o meno aperto alla concorrenza (in base alle specifiche
caratteristiche), nonchè le modalità per consentire la suddetta apertura.
La stessa AGCM, intervenuta in alcuni casi specifici a svolgere anche
funzioni regolatorie
213, aveva a più riprese caldeggiato l'istituzione di un
autorità indipendente competente in materia
214.
Il percorso istitutivo è stato accidentato ed ha conosciuto una faticosa e
controversa gestazione
215, conclusasi con la legge 24 marzo 2012, n. 27,
213 Si v. ex multis il caso Arenaways, Autorità garante della concorrenza e del mercato, A436, provv. n. 23770 del 25 luglio 2012, Arenaways, ostacoli all'accesso nel mercato dei servizi di trasporto ferroviario passeggeri, punto 301-326, in Bollettino n. 30/2012. La società Arenaways, costituita per il trasporto ferroviario di persone che univa diverse città del Piemonte e della Lombardia per un percorso circolare non servito da RTI (Pavia, Voghera, Alessandria, Asti, Torino Lingotto, Torino Porta Susa, Santhià, Vercelli, Novara, Rho Fiera, Milano Garibaldi, Milano Rogoredo, Pavia) aveva chiesto l'accesso alla rete ed agli slot per effettuare il servizio. RFI opponendosi a tale accesso aveva di fatto esercitato una condotta di abuso di posizione dominante, nella fattispecie della pratica escludente, come statuito dall'AGCM, che ha messo in evidenza non solo il carattere ingiustificato degli ostacoli opposti all'accesso alla rete, ma anche l'intenzione di Trenitalia di indurre in errore il regolatore (ovvero l'Ufficio per la regolazione dei servizi ferroviari presso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti che aveva condotto l'istruttoria) attraverso una “rappresentazione dei fatti oggettivamente fuorviante”. La decisione antitrust, poi, è stata oggetto di annullamento da parte del TAR Lazio nel 2014. Per un approfondimento in merito alla vicenda Arenaways, come ipotesi di failure dell'attività dell'AGCM, intervenuta quando la sorte della ricorrente era ormai già segnata – essendo nelle more della decisione fallita, anche a causa del diniego di esercitare l'attività per la quale era stata costituita – si v. A. Boitani, F. Ramella, Arenaways e altre storie ferroviarie (poco
edificanti), in Mercato concorrenza regole, 2012, 97 ss. Siffatta vicenda costituisce anche un esempio della difficile individuazione del confine tra regolazione settoriale e tutela della concorrenza. Come ricorda N. Rangone,
Regolazione e concorrenza nel trasporto ferroviario, cit., 133 ss., infatti: “ il calcolo degli effetti sui contratti di
servizio pubblico derivanti dall'accesso su una determinata tratta di un nuovo operatore, che certo compete anche al regolatore, assume anche un ruolo centrale sulla configurabilità o meno di un abuso di posizione dominante “escludente” (sotto forma di rifiuto di accesso ad una essential facility o di fornitura di informazioni fuorvianti al regolatore per ottenere una decisione che ostacoli o impedisca la concorrenza) di competenza delle autorità antitrust”.
214 Si v. AGCM segnalazione/parere del 26/2/1998, Conferimento alle Regioni ed agli enti locali delle funzioni
e dei compiti in materia di trasporto pubblico regionale e locale, in Bollettino AGCM n. 8 del 1998, in
www.agcm.it, con cui si caldeggia l'istituzione di una autorità di regolazione ad hoc del settore dei trasporti e si segnala che bisognerebbe selezionare quei mercati che potrebbero “reggersi sulle proprie gambe” senza bisogno di sussidi e riserve, dovendosi poi stabilire, per tutti quei mercati che invece hanno bisogno di sussidi, non solo la messa a gara dell'affidamento, ma anche “il livello minimo di servizio”, “i livelli tariffari socialmente accettabili”, tenendo conto dei costi reali e della ragionevole remunerazione degli investimenti necessari. Funzioni queste che difficilmente possono essere esercitate se non da una autorità di regolazione, così A. Frignani, L'autorità dei
trasporti fra tutela della concorrenza e regolazione: troppe competenze o troppo pochi poteri?, in Rivista ital. di
Antitrust, 2/2014, 45-46.
215 Il processo formativo dell'assetto normativo dell'ART è stato a dir poco convulso, dato che sono state necessarie sei tappe per dare all'Autorità una fisionomia definita: i) art. 37 d.l. n. 201/2011 autorizzava il Governo ad adottare dei regolamenti con i quali individuare, tra le autorità indipendenti esistenti, l'autorità dei trasporti, stabilendone funzioni e poteri; ii) l. n. 214/2011 di conversione del d.l. n. 201/2011 definiva meglio il principio della regolazione e l'ambito di intervento veniva esteso alle infrastrutture della mobilità urbana collegata a stazioni, porti e aeroporti; iii) d.l. n. 1/2012 (c.d. Cresci Italia) assegnava immediatamente, per una durata temporalmente definita, le competenze (estese anche al settore autostradale) all'allora Autorità per l'energia elettrica ed il gas, disponendo che il Governo presentasse entro tre mesi un disegno di legge per l'istituzione di un'apposita autorità per i trasporti; iv) l. n. 27/2012 di conversione del d.l. n. 1/2012 istituiva direttamente l'Autorità di regolazione dei traporti, considerati i rilievi mossi in ordine al potenziale difetto di competenze dell'Aeeg e dell'eccessiva concentrazione di poteri regolatori in capo ad un'unica Autorità. Nell'ambito della legge di conversione, che ha conosciuto un cospicuo numero di emendamenti, si fissava una rigorosa tempistica per l'entrata in funzione della Autorità; v) d.l. n. 69/2013 (c.d. decreto del Fare) e vi) d.l. n. 101/2013. Queste ultime due tappe hanno riguardato
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di conversione del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1 (c.d. “cresci Italia”).
L'iter conclusivo di costituzione dell'ART segna così il completamento del
sistema di regolazione indipendente nel settore dei servizi di pubblica
utilità, disciplinato dalla legge n. 481/1995, estendendo il modello delle
autorità amministrative indipendenti, oltre che al settore dell'energia e
delle telecomunicazioni, anche a quello dei trasporti
216.
L'autorità di regolazione dei trasporti, in considerazione del tipo di
interessi alla cui tutela è preposta, della natura delle funzioni esercitate,
quasi esclusivamente gli aspetti organizzativi diretti al funzionamento temporaneo dell'Autorità. Per approfondimenti si v. inoltre A. Tonetti, L'Autorità di regolazione dei trasporti, in GdA, 6/2012, 589, richiama le tradizionali resistenze politiche, amministrative e degli operatori economici interessati. Ci si era chiesto, infatti, se le autorità amministrative non fossero già troppe, anche alla luce delle costanti e perduranti esigenze di spending
review. Si v. in merito L. Magnifico, Stato, Regione o Autorità di regolazione alla guida del trasporto pubblico
locale?, in Osservatorio AIC, dicembre 2013, solleva la questione dell'esigenza di costituzione di un costoso organismo pubblico anche sotto il profilo comparativistico, richiamando l'esperienza spagnola, dove nel 2013 è stata varata una riforma delle autorità di controllo che ha unificato in un'unica Autorità, ovvero la Commissione nazionale del mercato e della concorrenza, ben otto organismi di garanzia (Energia, Telecomunicazioni, Concorrenza, Poste, Televisione, Giochi, Ferrovie e Aeroporti). Per un approfondimento in termini generali, S. Cassese, Chi ha paura delle autorità indipendenti, in Mercato concorrenza regole, 1999, 471 ss.; L. Zingales,
Troppe autority non aprono il mercato, Il Sole-24 Ore, 19 aprile 2012.
216 Cfr. art. 37, co. 1, d.l. n. 201/2011, il cui incipit richiama la l. n. 481/1995, prevedendosi che “Nell'ambito
delle attività di regolazione dei servizi di pubblica utilità di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481, è istituita l'Autorità di regolazione dei trasporti”. In senso critico rispetto a tale rinvio si v. G. Mele, Il perimetro regolatorio
dell'Autorità dei trasporti: prime considerazioni e verifiche, in Riv. it. di Antitrust, 2/2014, 74 ss., il quale critica il drafting legislativo istitutivo dell'ART, caratterizzato da continui rinvii alla legislazione esistente, in grado di ingenerare forti dubbi da parte dell'interprete nella corretta individuazione del perimetro regolatorio dell'Autorità. Significativi in tal senso sono anche i dubbi emersi in merito alla riconduzione del trasporto pubblico locale alla regolazione dell'ART, dato che il sopra richiamato art. 37, non menzionerebbe, in modo chiaro ed univoco, accanto a ferrovie, porti, aeroporti, autostrade, il settore del trasporto pubblico locale. Per approfondimenti in merito si v. G. D'Angelo, La liberalizzazione del trasporto pubblico locale in Italia fra incertezze delle regole e diritto europeo, in JUS-online n. 1/2016, 6 ss.; A. Tonetti, L'Autorità di regolazione dei trasporti, GdA, 6/2012, 595. Il riconoscimento della genesi dell'ART nella legge istitutiva delle autorità di regolazione nel settore dei servizi di pubblica utilità emergeva già nel disegno della legge stessa (A.C. n. 359), nell'ambito del quale si prevedeva l'istituzione di una Agenzia di regolazione indipendente che operasse nei settori dell'energia elettrica e del gas naturale, delle poste e delle telecomunicazioni, dei trasporti e dei servizi idrici. All'esito del dibattito parlamentare, tuttavia, i tempi sono stati ritenuti non maturi per la creazione di un organismo amministrativo indipendente in materia di trasporti, tanto che il progetto fu abbandonato per essere poi successivamente introdotto a più riprese nelle successive legislature. In particolare, nel corso della XV legislatura è stato presentato un disegno di legge (A.S. 1366) recante “Disposizioni in materia di regolazione e vigilanza sui mercati e di funzionamento delle Autorità indipendenti preposte ai medesimi”, che ha previsto anche l'istituzione di una Autorità dei trasporti. Pur conoscendo una approvazione da parte del Consiglio dei Ministri in data 2/2/2007, siffatto iter legislativo è stato interrotto a causa dello scioglimento anticipato delle Camere. Anche nel corso della XVI legislatura sono state presentate due proposte di legge, poi abbandonate, istitutive dell'Autorità per i servizi e l'uso delle infrastrutture di trasporto (C. 1057) e dell'Autorità per la regolazione della gestione delle reti, infrastrutture e servizi di pubblico trasporto ferroviari e stradali e il collegamento con le infrastrutture nodali (C. 4337). Da ultimo, l'istituzione dell'Autorità è stata richiesta dal documento conclusivo dell'indagine conoscitiva sul settore del trasporto ferroviario dei passeggeri e merci approvato dalla IX Commissione trasporti della Camera nella seduta del 24/1/2012. La vicenda propulsiva del processo di creazione delle autorità indipendenti nel campo dei pubblici servizi, infatti, si rinviene nel settore strategico del trasporto ferroviario, nell'ambito del quale, verso metà degli anni novanta, si è realizzata per la prima volta una modalità liberalizzatrice che si sarebbe poi consolidata nella cultura condivisa del trasporto europeo come condizione necessaria per la liberalizzazione del settore e cioè la separazione verticale tra gestione della infrastruttura con vocazione monopolistica e gestione dei servizi aperta alla concorrenza attraverso la regolamentazione di un diritto all'accesso, così F. Macioce, Liberalizzazione e
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degli strumenti attraverso cui queste sono poste in essere, nonché delle
proprie modalità di organizzazione e funzionamento, ripropone il modello
classico di autorità indipendente
217, quale organo amministrativo
appartenente alla categoria delle amministrazioni dello Stato ad
ordinamento autonomo, che nel perseguimento di interessi qualificabili
come pubblici, esercita poteri di discrezionalità amministrativo-tecnica
218.
L'innovatività del modello regolatorio seguito dal legislatore nazionale
riguarda il carattere “trasversale” dell'ART, che può definirsi come un
modello di autorità globalizzato e multisettoriale, in quanto concentra in
una sola organizzazione pubblica un complesso numero di funzioni,
217 Con riferimento alla problematicità nel ricondurre l'Autorità di regolazione dei trasporti ad un regime giuridico unitario, si v. A. Tonetti, L'Autorità di regolazione dei trasporti, cit., 599. Devono infatti evitarsi pericolose semplificazioni unificanti dei vari modelli di autorità amministrative indipendenti operanti nel settore dei servizi pubblici, si v. in merito G. Amato, Autorità semi-indipendenti e autorità di garanzia, in Riv. trim. dir.
pubb., 1999, 645 ss.; si v. anche F. Macioce, Liberalizzazione e regolazione nel settore dei trasporti: recenti sviluppi, cit., 90.
218 Per una definizione di autorità amministrativa indipendente che contenga dati sufficienti alla sua individuazione, si v. V. Lopilato, Manuale di Diritto Amministrativo, Torino, 2019, 258 ss., che definisce le autorità indipendenti come “enti od organi politici dotati di sostanziale indipendenza dal Governo, caratterizzati da
autonomia organizzatoria, finanziaria e contabile e dalla mancanza di controlli e di soggezione al potere di direttiva dell'esecutivo, forniti di garanzia di autonomia nella nomina, nei requisiti soggettivi e nella durata delle cariche dei vertici ed aventi funzione tutoria di interessi costituzionali in campi socialmente rilevanti”. Si v. anche M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2017, 130. Si v. F. Merusi, M. Passaro, Autorità
indipendenti, voce in Enc. Dir., agg. VI, 2002. Le Autorità si connotano perchè, a differenza delle amministrazioni tradizionali, non curano interessi pubblici specifici attraverso attività discrezionali, ma “sovrintendono al corretto
andamento di determinati settori, regolando e controllando l'attività degli operatori” per la protezione di interessi costituzionalmente rilevanti che potrebbero essere pregiudicati o compromessi dalla presenza di gruppi politici ed economici in posizione di preminenza e che trovano, invece, il momento di equilibrio e composizione nella posizione di terzietà, neutralità-indifferenza, alta professionalità e tecnicità degli organi chiamati a regolarli, così M. Sanino, La tutela giurisdizionale nei confronti degli atti delle Autorità indipendenti, cit., 9. Si v. anche quanto affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, che ha ricordato che nel caso degli atti di regolazione adottati dalle authorities, la legge non indica in dettaglio il contenuto, né descrive in modo puntuale le condizioni ed i limiti di esercizio della relativa attività (Cons. St., sez. VI, 24/5/2016, sent. n. 2182; sez. VI, 20/3/2015, sent. n. 1532). Ciò perchè i contesti in cui operano tali organismi sono caratterizzati da una costante evoluzione tecnologica che richiede un intervento dinamico ed efficace da parte delle autorità di settore, al fine di adeguare il contenuto delle norme, che altrimenti sarebbero oggetto di rapida obsolescenza, ai mutamenti del mercato, nel rispetto dei limiti e degli obiettivi indicati dalla legge (artt. 1, 23, 97 e 113 Cost.). Così anche TAR Lazio, sez. III, 22/3/2018, sent. n. 32599, che statuisce che la predeterminazione rigorosa dell'esercizio delle funzioni amministrative comporterebbe un pregiudizio alla finalità pubblica per la quale lo stesso potere è attribuito. Evidenzia l'impossibilità di inquadrare in una definizione unitaria le varie autorità indipendenti F. Caringella, Il nuovo modello di autorità indipendente
giusdicente: l'autorità nazionale anticorruzione, in Il sistema del diritto amministrativo. Le riforme
amministrative, Dike giuridica editrice, 2018. L'A. Riconosce comunque un duplice tratto unificante tra le singole authorities, ravvisabile nel profilo soggettivo dell'indipendenza dal potere politico e dall'apparato governativo, nonché nell'aspetto oggettivo di una funzione neutrale caratterizzata dall'esercizio di discrezionalità tecnica. Per approfondimenti e riflessioni in materia di inquadramento delle autorità amministrative indipendenti nell'ambito delle amministrazioni tradizionali si v. G.P. Cirillo, R. Chieppa (a cura di), Le autorità amministrative indipendenti, in Trattato di diritto amministrativo, diretto da G. Santaniello, XLII, Padova, 2010; F. Merusi, M. Passaro, Le
Autorità indipendenti, Bologna, 2003; AA.VV., Autorità indipendenti e principi costituzionali, Padova, 1999; M.
D'Alberti, voce Autorità indipendenti (diritto amministrativo), in Enc. giur., VI, Roma, 1995. Sulla questione della natura giuridica delle Autorità amministrative indipendenti è intervenuta anche la giurisprudenza, che ha