Uno dei rapporti più complessi riguarda, come già anticipato, l'interferenza
tra l'Autorità di regolazione dei trasporti e l'Autorità garante della
concorrenza e del mercato.
Rispetto alle autorità di vigilanza e garanzia, l'esigenza di tenere conto di
diversi obiettivi di politica pubblica (concorrenza, competitività, sviluppo
sostenibile, aspetti sociali), nel breve/lungo periodo da parte di un'autorità
di regolazione, si pone in modo inevitabilmente più complesso.
Per tale ragione, occorre fin da subito adottare una prospettiva di tipo
sistematico, in grado di evidenziare quali siano le principali aree di
interferenza tra le due autorità, così da poter individuare, se possibile, le
modalità idonee ad assicurare il buon funzionamento del sistema evitando
duplicazioni di interventi e contrasti.
L'interferenza risulta di immediata evidenza anche solo ove si guardi alle
dichiarazioni esplicite della disciplina istitutiva dell'ART, che la vedrebbe
collocata, appunto, sotto al capo “concorrenza”
281.
Il rapporto ART-AGCM risulta riconducibile a due macro-aree di
intervento.
La prima attinente all'attività di promozione e tutela della concorrenza ed
281 Come già ricordato, l'ART, pur presentando compiti relativi alla concorrenza, è titolare, essenzialmente, di compiti propri del potere di regolazione, che non si esauriscono in mere declamazioni, ma sono specificati ed assistiti da un apparato sanzionatorio. Sulla tecnica legislativa “per declamazioni”, si v. N. Irti, La solitudine del
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è riconducibile al già affrontato tema della complessa relazione tra
regolazione e concorrenza; la seconda, riguardante invece l'attività in
materia di tutela del passeggero e/o consumatore, risulta riferibile a tre
principali nodi problematici, (i) il tema delle pratiche commerciali
scorrette, (ii) la rilevanza delle clausole vessatorie e (iii) il tema dei c.d.
consumer rights nei contratti di trasporto
282.
Con riferimento alla prima macro-area, basti qui osservare, come già
anticipato, che le differenti finalità, i diversi strumenti, nonché il diverso
momento di intervento delle due autorità basterebbero ad impedire una
sovrapposizione tra regolazione e garanzia della concorrenza.
Mentre l'AGCM si servirebbe di nozioni economiche per eliminare le
barriere all'ingresso del mercato dei trasporti, intervenendo con un
approccio caso per caso a verificare ex post l'eventuale illiceità di
comportamenti che possano generare effetti anticoncorrenziali;
diversamente, invece, l'ART, si servirebbe di strumenti che tengono conto
non solo dei precetti economici, ma anche di condizionamenti di origine
sociale e politica non solo per eliminare le barriere all'ingresso del mercato
dei trasporti, ma anche per determinare la qualità, i prezzi ed i modi di
erogazione dei servizi di trasporto, privilegiando un'azione sistematica ed
omogenea, di intervento ex ante, per la definizione di un quadro di regole
generali nell'ottica di favorire una concorrenza per il mercato.
Sulla scorta di ciò può affermarsi, come verificatosi nell'ambito della
giurisprudenza europea e nazionale
283, che le due autorità siano destinate
ad operare in modo complementare.
Tuttavia, come ben noto, la realtà concreta rende talvolta difficile una
precisa demarcazione tra le due funzioni.
Per tale ragione, il rapporto di complementarietà tra l'ART e l'AGCM,
necessita di un confronto dialettico preventivo e costante, nel rispetto delle
reciproche attribuzioni, così da prevenire sovrapposizioni contrastanti
l'una con l'altra.
282 Si v. S. Perugini, ART: il rapporto con AGCM e altri enti nazionali e territoriali, in F. Bassan (a cura di), La
regolazione dei trasporti in Italia. L'ART e i suoi poteri alla prova dei mercati, cit., 95 ss.
283 Cfr. ex multis CGUE, 14 ottobre 2010, causa C-280/08, Deutsche Telekom c. Commissione, in cui viene ribadito che le norme previste dall'Unione in materia di concorrenza “completano […] per effetto di un esercizio
di controllo ex post, il contesto normativo adottato dal legislatore dell'Unione ai fini della regolamentazione ex ante dei mercati”. Cfr. Cons. St., 10 marzo 2006, n. 1271, in www.giustizia-amministrativa.it.
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Uno dei principali ambiti di sovrapposizione di competenze si verifica, in
particolare, in relazione al divieto dell'abuso di posizione dominante che,
insieme al divieto di intese restrittive della concorrenza ed al sistema di
controllo preventivo delle concentrazioni, costituisce il fulcro del diritto
antitrust nazionale, il cui public enforcement risulta affidato all'AGCM
284.
La sovrapposizione con le competenze dell'ART mostra tuttavia una non
piena coincidenza: la regolazione, infatti, a differenza della disciplina
antitrust, mira – come anticipato – non solo a “tutelare”, ma anche a
“promuovere” la concorrenza.
Per tale ragione, i confini di intervento dell'ART sono potenzialmente più
ampi di quelli dell'applicazione delle regole antitrust: comparando ad
esempio la disciplina dell'abuso della posizione dominante (sia essa di
carattere escludente o di sfruttamento
285) e la regolazione degli obblighi di
accesso si è notato che quest'ultima può andare ben oltre la tutela del
processo concorrenziale, per promuovere attivamente la concorrenza in un
mercato liberalizzato.
All'ART, infatti, sono stati affidati i compiti di: a) intervenire sulle
284 Le disposizioni che vietano le intese restrittive della concorrenza e l'abuso di posizione dominante sono anche direttamente applicabili, senza l'intervento di un'autorità amministrativa, nelle controversie tra privati davanti a giudici nazionali, c.d. private enforcement. I casi di intervento dell'AGCM nel settore dei trasporti sulla base del divieto di abuso di posizione dominante sono stati numerosi, a volte chiaramente in funzione di supplenza a fronte di un'adeguata regolazione, in particolare con riferimento alle condizioni di accesso alle infrastrutture. Meno frequente, invece, è stato l'intervento dell'AGCM non riferimento alle fattispecie riguardanti l'applicazione di prezzi eccessivamente gravosi. Le giustificazioni a tale mancato intervento sono rinvenute nel fatto che il diretto controllo dei prezzi e delle condizioni commerciali non può essere il compito prevalente della politica di concorrenza, pertanto, risulterebbe eccessivamente gravoso, per un'autorità che non sia di regolazione, intervenire per porre rimedio a prezzi “eccessivi”, così G. Bruzzone, Rapporti tra l'ART e altre autorità indipendenti di
vigilanza e garanzia, in ART, Rapporto dell'Advisory board 2015, Istituzioni e regolamente dei trasporti: temi di
riflessione, cit., 51.
285 La disciplina antitrust vieta alle imprese che detengono una posizione dominante, sia i comportamenti che escludono abusivamente i concorrenti dal mercato, c.d. abusi escludenti, sia lo sfruttamento del potere di mercato tramite l'applicazione di prezzi o di altre condizioni ingiustificatamente gravosi, c.d. abusi di sfruttamento. Si definisce poi posizione dominante quella che consegue ad una impresa che detiene un elevato e durevole potere di mercato. I criteri per determinare quando il comportamento di un'impresa dominante è abusivo sono stati progressivamente delineati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, nel tentativo di assicurare una sufficiente prevedibilità nell'applicazione di una disciplina basata su nozioni generali ed astratte, quali ad esempio il divieto di comportamento abusivo, la limitazione della produzione a danno dei consumatori, l'applicazione di condizioni diverse a prestazioni equivalenti tale da determinare un ingiustificato svantaggio concorrenziale. Si considerano escludenti i comportamenti che ostacolano una concorrenza effettiva precludendo il mercato ai concorrenti, producendo un effettivo e dimostrabile danno concorrenziale. Un esempio di condotta abusiva escludente si verifica ad esempio nel rifiuto da parte dell'impresa in posizione dominante di concedere l'accesso ad una infrastruttura che risulta indispensabile per operare nel mercato in cui il concorrente compete con l'impresa dominante, senza che vengano fornite giustificazioni oggettive al rifiuto di contrarre, eliminando così la possibilità di una concorrenza effettiva nel mercato. Si configura poi come abuso di sfruttamento il c.d. margin squeeze, ossia la condotta dell'impresa dominante che aumenta il prezzo di accesso ad un input o che riduce il prezzo della propria offerta nel mercato a valle rendendo non profittevole per un'impresa altrettanto efficiente permanere nel mercato.
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condizioni di accesso alle infrastrutture, incentivando la concorrenza,
l'efficienza produttiva delle gestioni ed il contenimento dei costi per gli
utenti (art. 37, co. 2, lett. a), h), i), d.l. n. 201/2011); b) dettare criteri per
la redazione della contabilità delle imprese regolate e, se necessario per
garantire la concorrenza imporre la separazione contabile e societaria (art.
37, co. 3, lett. b) d.l. n. 201/2011); c) definire, se ritenuto necessario in
relazione alle condizioni di concorrenza, i criteri per la fissazione delle
tariffe da parte dei soggetti competenti, tenendo conto dell'esigenza di
assicurare l'equilibrio economico delle imprese regolate, l'efficienza
produttiva delle gestioni ed il contenimento dei costi per gli utenti.
Siffatti poteri di regolazione proconcorrenziale devono comunque essere
esercitati nel rispetto di specifici criteri, in primis quello di proporzionalità,
oltre ai criteri guida della concorrenza, dell'efficienza produttiva delle
gestioni, del contenimento dei costi per gli utenti e dell'equilibrio
economico delle imprese regolate.
In ragione di ciò, risulta chiaro come, seppure nei suddetti limiti alla
discrezionalità tecnica, l'ART possa svolgere un ruolo non solo
complementare, ma anche di azione preventiva, in materia di accesso alle
infrastrutture, trasparenza e controllo delle condizioni economiche
applicate dalle imprese, rispetto all'applicazione del diritto antitrust, che
invece dovrebbe essere considerato come soluzione di ultima istanza
286.
In tale modo, infatti, si eviterebbero contrasti e duplicazioni di interventi,
idonei ad ingenerare inefficienze ed incertezza giuridica.
Senza escludere dunque un intervento da parte di ciascuna autorità,
nell'esercizio dei poteri ad ognuna assegnati dall'ordinamento, risulta
auspicabile, al fine di assicurare il buon andamento dell'azione
amministrativa, un coordinamento delle azioni.
Nel tentativo di approntare un'azione sinergica e coerente tra le due
autorità è stato stipulato un protocollo d'intesa in base al quale, con
riferimento ai procedimenti di enforcement, l'antitrust chiede il parere
dell'ART, così come quest'ultima, si premura di richiedere a sua volta, nei
propri procedimenti, un parere all'AGCM, avviando anche indagini di tipo
286 Si v. in merito N. Petit, The proliferation of National Regulatory Authorities alongside Competition
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congiunto, così da condividere i patrimoni informativi, le competenze
proprie dei componenti di entrambe le autorità e le conseguenti analisi e
proposte di intervento.
Il protocollo stipulato nell'agosto 2014 tra ART e AGCM
287, con cui si
richiama il principio di leale collaborazione, prevede infatti espressamente
quanto segue.
Lo scambio di informazioni su ipotesi di possibile interesse istituzionale
dell'Autorità destinataria; la possibilità per l'AGCM di rendere pareri ed
effettuare segnalazioni rispetto all'attività dell'Autorità di regolazione e
viceversa; il coordinamento degli interventi; le indagini conoscitive su
specifici problemi; la possibilità di svolgere congiuntamente indagini che
possono essere utilizzate anche per valutare quali siano le modalità più
appropriate per porre rimedio alle eventuali criticità e quale sia l'autorità
più idonea ad intervenire.
Tale modo di procedere è stato efficacemente configurato sotto la categoria
di “regolazione geneticamente modificata”, ovvero quella forma di
ibridazione della regolazione che, al fine di contemperare le esigenze di
tutela della concorrenza con quelle di regolazione, sfrutta gli strumenti di
entrambe le discipline
288, prevenendo eventuali sovrapposizioni e
contribuendo alla migliore formulazione di indirizzi generali di policy per
il settore dei trasporti
289.
Naturalmente, l'efficacia di siffatte prassi potrà essere valutata solo a
posteriori, dopo anni di relazione costante e condivisa tra le due autorità.
Trattasi di un'operazione che non può dunque svolgersi allo stato attuale,
anche in ragione della relativamente recente attivazione da parte
dell'Autorità di regolazione dei trasporti che, pur potendo godere delle
esperienze e dei meccanismi già “testati” da parte delle altre autorità
287 Cfr. Protocollo d'intesa tra l'Autorità di regolazione dei trasporti e l'Autorità garante della concorrenza e del mercato, 27 agosto 2014, in www.agcm.it, nell'ambito del quale si riconosce che l’ART e l’AGCM esercitano funzioni tra loro complementari, in ciò perseguendo interessi convergenti nello sviluppo e mantenimento di adeguati livelli di concorrenza nei mercati e la tutela dei consumatori, e che la suddetta convergenza di interessi, pur nel rispetto dell’autonomia e dell’indipendenza delle rispettive funzioni, determina l’opportunità di instaurare rapporti di cooperazione per coordinare e rendere più efficace e incisiva l’esecuzione dei rispettivi mandati istituzionali.
288 Per approfondimenti si rimanda al capitolo IV, nonché a F. Di Porto, La regolazione «geneticamente
modificata»: c'è del nuovo in tema di rapporti tra regolazione e concorrenza, in Riv. ital. Dir. pubb. Comunitario, 2006, 951 ss.
289 Si v. M. Giacchetti Fantini, Autorità di regolazione dei trasporti, tutela della concorrenza e principio di leale