L’art 23 bis del d.l n 133/08

I servizi pubblici locali di rilevanza economica sono stati interessati dalla riforma operata dall’art. 23 bis del decreto legge n. 112/08, conv. in legge n. 133/08 e modificato dal decreto legge n. 135/2009219, che, nell’ambito della manovra economica triennale per la stabilizzazione dei conti pubblici ed il rilancio dell’economia, ha abrogato l’art. 113 del T.U. Enti Locali, per la parte incompatibile con la nuova disciplina (comma 11)220.

217

T.a.r. Lombardia, sez. Brescia, sez. II, 23 settembre 2013, n. 780, in www.giustizia- amministrativa.it.

218

Cfr. Trib. Mantova, 8 maggio 2007, in www.ilcaso.it, 2007; Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2009, n. 5808, in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Sardegna-Cagliari, sez. I, 12 agosto 2008, n. 1721. In particolare, il Consiglio di Stato (sez. V, 26 agosto 2009, n. 5082, in www.giustizia- amministrativa.it) ha ritenuto che costituirebbe condizione necessaria e sufficiente, per garantire il “controllo analogo”, la previsione statutaria di una “assemblea dei Sindaci, con la quale i comuni soci si riservino, oltre a rafforzati poteri di controllo sulla gestione, il potere, ad esercizio necessariamente congiunto di approvare in via preventiva tutti gli atti più rilevanti della società, ovverosia, tra le altre, tutte le deliberazioni da sottoporre all’assemblea straordinaria, quelle in materia di acquisti e cessioni di beni e partecipazioni, quelle relative alle modifiche dei contratti di servizio, quelle in tema di nomina degli organi e quelle in ordine al piano industriale”.

219

Convertito con legge n. 166 del 20 novembre 2009. Per un commento alle norme de quo, cfr. ex multis D. Agus, I servizi pubblici e la concorrenza, in Giorn. dir amm., 5/2010, p. 464 e ss.

220

Sulla portata della riforma introdotta dall’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008, cfr. ex multis G. Di Gaspare, Servizi pubblici locali in trasformazione, II ed., Milano 2010; A. Gilardoni, Riforma dei servizi idrici. Note per la discussione, in Management delle Utilities, 3/2009.

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L’art. 23 bis, comma 1, d.l. n. 112/08 si applicava proprio ai servizi pubblici di rilevanza economica, locuzione questa più ampia dell’aggettivo“industriale”, già utilizzato dall’art. 113 del d.lgs. n. 267/00 e poi “rimosso” in considerazione della necessità di sottoporre a concorrenza tutti i servizi, anche non meramente industriali, suscettibili di valutazione economica.

A proposito, la comunicazione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato221 ha definito “servizi pubblici locali di rilevanza economica” tutti quelli aventi ad oggetto la produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali, con esclusione dei servizi sociali privi di carattere imprenditoriale.

L’ultima parte del comma 1 dell’art. 23 bis stabiliva che le disposizioni contenute nella norma si applicassero ai servizi pubblici locali, prevalendo sulle discipline di settore incompatibili. Sul piano sistematico, va osservato che una riforma di così ampia portata è stata introdotta con una norma“extravagante”222, non essendo stato novellato il T.U. Enti Locali, come era consigliabile.

Il comma 2 prevedeva che il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avvenisse, in via ordinaria, a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, “nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la

Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”.

Il successivo comma 3 introduceva una deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2, in “situazioni che, a causa di peculiari

caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”: in tali ipotesi, si sarebbe potuto utilizzare lo strumento dell’in house, nel rispetto

221

Comunicazione sull’applicazione dell’art. 23 bis, comma 3, del decreto legge n. 112/2008 convertito in legge n. 133/2008 relativo all’affidamento in house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.

222

R. De Nictolis, La riforma dei servizi pubblici locali, in Urbanistica e appalti, 10/2008, p. 1109. L’Autrice sottolinea, tra l’altro, come il rapporto di compatibilità-incompatibilità sia tutt’altro che chiaro. Cfr. inoltre L. Arnaudo, I servizi pubblici, l’antitrust e l’articolo 23-bis. Bandoli di un imbroglio, in Mercato conc. reg., 2009, p. 355 e ss.

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dei principi stabiliti dalla Corte di Lussemburgo. L’ente affidante era tenuto a dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato e trasmettendo contestualmente una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato e alle Autorità di regolazione del settore, ove costituite, per l’acquisizione del relativo parere sui profili di competenza, parere da rendersi entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione223.

Peraltro, la riforma dei servizi pubblici locali non si esauriva nel decreto legge. Il legislatore, demandava ad un regolamento di delegificazione l’incarico di perfezionarla (art. 23 bis, comma 10). Tale regolamento, adottato nel 2010 con il d.P.R. n. 168, avrebbe dovuto, tra le altre cose: …“e) disciplinare, per i settori

diversi da quello idrico, (…) la fase transitoria, ai fini del progressivo allineamento delle gestioni in essere alle disposizioni di cui al presente articolo”.

In pratica, gli affidamenti diretti in essere avrebbero dovuto cessare alla scadenza, con esclusione di ogni proroga o rinnovo. In relazione al servizio idrico integrato, il precedente comma 8 prevedeva espressamente la cessazione, entro il 31.12.2010, delle concessioni relative rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica, restando tuttavia esclusi dalla cessazione automatica gli affidamenti operati ai sensi del comma 3224.

La necessità della gara aveva indotto taluno a ritenere che fosse da considerare superato - implicitamente, o comunque nella sostanza - il modello in house, nel quale, per definizione, vi è affidamento diretto senza gara225.

Tuttavia, a prevalere è stata l’opinione contraria226: la riforma aveva semplicemente aggravato il procedimento amministrativo per affidare in house. Si imponeva una maggiore riflessione da parte dei consigli comunali, che avrebbero dovuto analiticamente motivare la loro scelta in base ad un’analisi di mercato, dando altresì atto della sussistenza di ragioni economiche, sociali, ambientali e

223

Ai sensi del comma 6 dell’art. 23 bis, era consentito l’affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi pubblici locali nei casi in cui veniva essere dimostrato il vantaggio economico della scelta.

224

Il comma 9 prevedeva per tutti gli altri settori che, in ogni caso, dopo il 31 dicembre 2010, l’affidamento dei servizi sarebbe avvenuto mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica.

225

R. De Nictolis, La riforma dei servizi pubblici locali, cit.

226

A. Purcaro, Servizi pubblici locali: gli affidamenti in house providing dopo la conversione del decreto legge 112/2008, Brevi note all’art. 23 bis, in Lexitalia.it, 2008.

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geomorfologiche che non permettevano un efficace e utile ricorso al mercato. Gli stessi enti locali, come detto, avrebbero poi dovuto acquisire dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato il parere di competenza227.

In tale prospettiva, la ghigliottina del 2010 avrebbe riguardato, quindi, unicamente le concessioni affidate senza gara a soggetti diversi dalle società pubbliche ovvero le concessioni affidate senza gara a società miste ovvero gli affidamenti a società pubbliche in assenza dei presupposti per l’affidamento in

house228.