La consultazione referendaria

Di fatto, il disegno regolatore del 2008, soprattutto nella sua parte di “traghettamento” verso il nuovo sistema più competitivo di gestione, non ha avuto il tempo necessario per poter essere attuato, poiché è stato posto nel nulla dal

referendum del giugno 2011, che ha decretato l’abrogazione dell’art. 23 bis, con effetto caducatorio del d.p.r. n. 168/2010.

In verità, l’abrogazione non ha prodotto il risultato “esplosivo” immaginato dai comitati referendari e, soprattutto, dal corpo elettorale, forse non adeguatamente informato degli “effetti collaterali” all’esito positivo della consultazione229. In sintesi, mentre prima la norma pretendeva che l’ente locale si affidasse “in via ordinaria” al mercato, subito dopo il referendum, all’ente locale si chiedeva di optare per uno dei diversi modelli di gestione (gestione in house, affidamento esterno mediante gara, affidamento a società mista), a seguito di

227

In ordine ai pareri rilasciati dall’Agcm si veda F. Di Cristina, I pareri dell’Autorità Garante sugli affidamenti “in house” dei servizi pubblici di rilevanza economica (agosto 2009/marzo 2011), in Concorrenza e Mercato, 2011.

228

Ciò, per A. Purcaro, v. nota precedente, si ricaverebbe, oltre che da una lettura sistematica, anche dal criterio che avrebbe dovuto ispirare l’estensore del regolamento, criterio contenuto al comma 10, lett. e, in virtù del quale la disciplina della cessazione anticipata avrebbe dovuto riguardare “gli affidamenti effettuati con procedure diverse dall’evidenza pubblica o da quella di cui al comma 3”.

229

M. Greco, Effetti collaterali dell’esito referendario sulla gestione integrata dei rifiuti, in www.diritto.it, 2011. Cfr. anche F. Costantino, La guerra dell’acqua. Dalla proprietà del bene alla gestione del servizio, in Ass. Italiana Costituzionalisti, 3/2011, per l’Autore “l’esito abrogativo del referendum non ha evidentemente risolto tutti i problemi legati alla gestione del servizio e al ruolo dei privati”.

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valutazioni in ogni caso conformi alla normativa e ai principi dell’ordinamento comunitario230.

Infatti, la Corte costituzionale231, dichiarando l’ammissibilità del referendum, aveva affermato che l’esito affermativo dello stesso non avrebbe creato un

“vuoto” normativo. Avrebbe, infatti, trovato immediata applicazione, nell’ordinamento italiano, la disciplina comunitaria.

Ciò si traduceva:

- nell’esclusione della reviviscenza delle norme vigenti prima dell’adozione del d.l. n. 112/2008232;

- nella sopravvivenza della disciplina abrogata con riguardo ai rapporti sorti in precedenza, attesa l’efficacia ex nunc dell’abrogazione;

- nella permanenza della possibilità di avvalersi della gara pubblica;

- nella opportunità di ricorrere all’affidamento in house, che, pur non essendo più qualificabile come derogatorio, avrebbe comunque richiesto un’adeguata motivazione, attesi i limiti tratteggiati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea (partecipazione pubblica totalitaria, controllo analogo ed attività prevalente)233;

230

In argomento, si veda V. Avaltroni, L’assetto della disciplina dei SII dopo il referendum abrogativo del 12 e 13 giugno 2011. Note d’approfondimento, in www.dirittodeiservizipubblici.it; L. Musselli, I servizi idrici dopo il referendum: prime considerazioni, in www.federalismi.it; A. Contieri, Prime riflessioni sulle modalità di gestione del servizio idrico integrato a seguito dell'esito del referendum del 12 e 13 giugno 2011, in www.giustamm.it, 2012.

231

Pronuncia del 26 gennaio 2011, n. 24, in www.cortecostituzionale.it. In proposito, si veda A. Lucarelli, Commento alla sentenza n. 24 del 2011, in Giur. Cost., 2/2011 e C.M. Aiello, La Consulta “salva” la riforma dei servizi pubblici locali dalle censure regionali (ma ammette il referendum abrogativo), in Corr. Giur., 6/2011, p. 781 e ss.

232

In effetti, la Corte costituzionale, nella citata sent. n. 24/2011 (punto 4.2.2. del considerato in diritto), ha precisato che all’abrogazione dell’art. 23 bis non sarebbe conseguita “alcuna reviviscenza delle norme abrogate da tale articolo (reviviscenza, del resto, costantemente esclusa in simili ipotesi dalla giurisprudenza di questa Corte - sentenze n. 31 del 2000 e n. 40 del 1997 -, sia da quella della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato)”. Conforme Corte Cost., sent. 26 gennaio 2011, n. 26, in www.federalismi.it. Sull’ammissibilità della reviviscenza di norme abrogate per il tramite del referendum, si veda in generale F. Petrini, La reviviscenza delle norme abrogate, in Nomos, 1/2012.

233

Cfr., in proposito, ANCI, Nota interpretativa del 14 giugno 2011, recante Prime osservazioni sull’affidamento dei servizi pubblici locali e sulla tariffa del servizio idrico integrato in esito al referendum abrogativo del 12 e 13 giugno 2011 ove si afferma:“All’esito del referendum,i Comuni sono più liberi di scegliere la formula organizzativa che ritengono più opportuna, ivi compresa la gara, e sempre in ossequio ai principi europei in materia di tutela della concorrenza. I Comuni sono investiti di una nuova‘libertà responsabile’ che responsabilmente utilizzeranno e del cui utilizzo saranno chiamati a rispondere”.

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- nell’eliminazione dell’obbligo di addurre la sussistenza di caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto di riferimento tali da non consentire un efficace ed utile ricorso al mercato, sottoponendo la congruità di tale valutazione al parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato.

Successivamente, la sentenza n. 62 del 2012 ha ulteriormente precisato che l’abrogazione dei commi 5 e 7 dell’art. 113 del d. lgs. n 267/2000 per effetto del combinato disposto dell’art. 23 bis del d.l. n. 112 del 2008 (in quanto “incompatibili”) e dell’art. 12, comma 1, lett. a, del d.P.R. n. 168/2010, e la dichiarazione di illegittimità costituzionale del secondo e del terzo periodo del citato comma 7 (sentenza n. 272 del 2004) “hanno fatto venir meno soltanto il

vincolo che i due commi abrogati imponevano alle AATO (e, pertanto, anche ai successori di queste, individuati con legge regionale) di adottare esclusivamente alcune specifiche forme di gestione e di rispettare particolari criteri e, perciò, non hanno soppresso la funzione propria delle AATO medesime di deliberare le forme di gestione del SII e di aggiudicare tale gestione, nel rispetto dei principi e delle disposizioni vigenti nel diritto dell’Unione europea”234.

Al servizio idrico integrato, dunque, continuavano ad applicarsi le residuali norme nazionali di settore, costituite dalle parti rimaste in vigore del Testo Unico degli Enti Locali e degli artt. 147-158 del d.lgs. n. 152/2006, oltre ai principi dell’ordinamento comunitario. In particolare, in materia di conferimento del servizio idrico integrato, una volta abrogato l’art. 23 bis, a parte la competenza dell’ente di governo dell’Ambito per l’affidamento e l’aggiudicazione del servizio, trovavano applicazione i principi europei235.

In pratica, secondo il corollario rilevato dall’Avvocatura dello Stato ma non esplicitato dalla Corte, che l’ha ritenuto assorbito dalle altre motivazioni, i modelli di gestione del servizio idrico integrato avrebbero dovuto conformarsi all’ordinamento comunitario.

234

Corte cost., sent. n. 62/2012, già citata; sul punto cfr. anche A. Sandulli, L’acquedotto pugliese e la gestione del servizio idrico: slapstick comedy del legislatore regionale e carattere pervasivo della tutela della concorrenza, in Giur. cost., 2012, p. 828 e ss.

235

E. Furno, Il decreto liberalizzazioni ed i nuovi vincoli per le autonomia territoriali: le aziende speciali ed il patto di stabilità, in www.giustamm.it, 2012.

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Da ultimo, con il d.l. n. 133/2014, conv. con modif. in l. n. 164/2014, in materia di servizio idrico integrato, il legislatore ha chiarito ogni eventuale dubbio, stabilendo espressis verbis che l’ente di governo dell’Ambito “delibera la

forma della gestione fra quelle previste dall’ordinamento europeo provvedendo, conseguentemente all’affidamento del servizio nel rispetto della normativa nazionale in materia di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica”236.

Conformemente, il Consiglio di Stato237 ha recentemente statuito che

“l’affidamento diretto, in house - lungi dal configurarsi come un’ipotesi

eccezionale e residuale di gestione dei servizi pubblici locali - costituisce invece una delle (tre) normali forme organizzative delle stesse”. Pertanto, la decisione di un ente in merito alle modalità di gestione dei servizi pubblici locali, inclusa quella di ricorrere all’affidamento diretto in house, a condizione che sussistano in capo al soggetto affidatario i requisiti della totale partecipazione pubblica, del controllo analogo e dell’attività prevalente, “costituisce frutto di una scelta

ampiamente discrezionale, che deve essere adeguatamente motivata circa le ragioni di fatto e di convenienza che la giustificano e che, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, irragionevolezza, irrazionalità ed arbitrarietà ovvero non sia fondata su di un altrettanto macroscopico travisamento dei fatti”.

Dunque, pur essendovi una sostanziale equiparazione tra la possibilità di ricorrere a moduli organizzativi basati sull’espletamento di procedure ad evidenza pubblica - affidamento a società di capitali e a società miste - e la facoltà di utilizzare il modello gestionale dell’in house providing, la decisione da parte

236

Cfr. articolo 149 bis del d.lgs. n. 152/2006.

237

Cons. Stato, sez. V, sent. 10 settembre 2014, n. 4599, in www.giustizia-amministrativa.it. Nel caso di specie, una società mista pubblico-privata, gestore provvisorio del servizio idrico integrato in un Comune della Regione Campania, aveva chiesto l’annullamento della delibera comunale n. 11 del 14 giugno 2012, mediante la quale il Comune aveva affidato direttamente in house, ovvero senza l’indizione di una gara ad evidenza pubblica, la gestione del servizio idrico integrato ad un consorzio. Il TAR Campania, mediante apposita sentenza n. 1925, resa in data 11 aprile 2013, aveva respinto il ricorso ritenendo infondate le censure sollevate dal ricorrente.

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dell’ente preposto va accompagnata da un’adeguata motivazione in ordine al rispetto dei parametri europei238.

Del resto, successivamente alla consultazione referendaria, l’Antitrust rilevò come i risultati della stessa non potessero essere visti come “una legittimazione

del potere politico locale a occupare definitivamente con le aziende municipalizzate tutte le aree economiche: i principi di buon andamento ed efficacia dell’azione amministrativa non sono stati messi in discussione. A quelle regole si devono attenere le aziende pubbliche. In caso di inefficienze e sprechi la via obbligata resta il ricorso al mercato e vigono ancora le norme del Trattato europeo sulle gare per la scelta del miglior affidatario”239.

Le scelte in materia di affidamento del SII, dunque, non dovrebbero mai prescindere dai principi di buon andamento ed efficacia dell’azione amministrativa e l’affidamento diretto non dovrebbe essere causa di inefficienze.

Purtroppo, però, nella pratica non sempre tali criteri vengono rispettati; basti riflettere sulla circostanza che dall’indagine sulle gestioni in house del SII, pubblicata nel 2010 e condotta dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, è risultato che delle 61 gestioni esaminate solamente 32 erano effettivamente rispettose delle disposizioni di legge e conformi alle indicazioni della giurisprudenza240.

Per amore di completezza, si evidenzia, infine, che con il citato d.l. n 133/2014 è stato abrogato il comma 7 dell’art. 151241, che prevedeva che l’affidatario del servizio idrico integrato, previo consenso dell’Autorità d’Ambito, potesse gestire altri servizi pubblici, oltre a quello idrico, ma con questo compatibili, anche se non estesi all’intero Ambito Territoriale Ottimale.

238

Cfr. anche A. Azzariti, I servizi pubblici locali di rilevanza economica dopo il referendum: le novità e le conferme della legge 148/2011, in Le Istituzioni del Federalismo, 3/2011.

239

Agcm, Relazione annuale 2011, Presentazione del Presidente Antonio Catricalà, in www.agcm.it.

240

Tale numero, a seguito dell’attuazione degli impegni presi dai soggetti interessati - consistenti perlopiù in modifiche statutarie - si è incrementato di 7 unità alla data di riferimento per la valutazione dei provvedimenti assunti dai soggetti interessati (30 settembre 2009). Cfr. Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Deliberazione n. 16, Adunanza del 24 Marzo 2010, consultabile sul sito www.avcp.it.

241

Cfr. art. 7, comma 1, lettera e), decreto legge n. 133 del 2014, conv. con modificazioni in l. n. 164/2014.

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3.6.4 Una nuova spinta alla liberalizzazione per i servizi pubblici locali