Consapevole dell’importanza rivestita dalle concrete modalità di espletamento della gara per l’affidamento del servizio, l’articolo 150, comma 2, del decreto legislativo n. 152/2006, nel testo originario, delegava il Ministero dell’ambiente
353
F. Merusi, La regolazione dei servizi d’interesse economico generale nei mercati (parzialmente) liberalizzati: una introduzione, in E. Bruti Liberati e F. Donati (a cura di), La regolazione dei servizi di interesse economico generale, Torino, 2010.
109
ad adottare un decreto per disciplinare le modalità ed i termini di aggiudicazione della gestione del servizio idrico integrato.
Il 2 maggio 2006, a pochi giorni dall’entrata in vigore del Codice, il Ministero emanò il previsto decreto: si trattava di un atto alquanto articolato, contenente puntuali prescrizioni, che le Autorità d’Ambito, in veste di stazioni appaltanti, avrebbero dovuto osservare qualora avessero optato per il primo e principale sistema di scelta del gestore: la procedura aperta354.
Peraltro, con uno specifico avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 146 del 26 giugno 2006, il medesimo Ministero, destando indubbia sorpresa, dichiarò il citato decreto “giuridicamente improduttivo di effetti”355, poiché non era stato sottoposto al preventivo e necessario controllo della Corte dei conti, ai sensi dell’articolo 3, comma 1, della legge n. 20/1994.
Pertanto, dal momento che, da un lato l’art. 170, comma 3, lett. i) del d.lgs. n. 152/06 stabilisce che i procedimenti di gara per l’affidamento in concessione del servizio idrico integrato continueranno ad essere regolati dal d.m. 22 novembre del 2001 (“Modalità di affidamento in concessione a terzi della gestione del servizio idrico integrato, a norma dell’art. 20, comma 1, della legge 5 gennaio 1994, n. 36”) e dalla circolare interpretativa del 6 dicembre 2004 fino all’entrata in vigore del decreto previsto dall’art. 150, e dall’altro, non essendo stato emanato nessun altro decreto, l’unica disposizione normativa in vigore dovrebbe essere il d.m. 22 novembre 2001, così come modificato dal d.m. 16 aprile 2003.
Tale decreto stabilisce che, per l’aggiudicazione, si adotti il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra quelle presentate dai soggetti ammessi alla gara. Più in dettaglio, ai sensi dell’art. 8 del decreto ministeriale in esame, i criteri di aggiudicazione sono i seguenti:
a) rispetto e salvaguardia dell’ambiente, ovvero riduzione dell’impatto ambientale al livello più basso possibile, nonché il miglioramento delle condizioni di sicurezza degli impianti, del lavoro e del servizio;
354
Per una disamina dei modelli di affidamento della gestione del servizio concretamente utilizzabili, cfr. il capitolo II, paragrafo III.
355
Medesima sorte toccò agli altri 16 decreti, emanati per dare attuazione alle disposizioni del Codice dell’ambiente.
110
b) miglioramenti del piano economico-finanziario relativo ai servizi oggetto della concessione, quale risulta dalla specificazione dei costi operativi e dei costi di investimento e delle connesse ricadute sulla tariffa reale media, per l’Ambito considerato, nel rispetto dei vincoli introdotti dal metodo normalizzato;
c) anticipazione del raggiungimento o miglioramento degli standard previsti dal piano di Ambito sulla base di quanto previsto dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 4 marzo 1996, all. 8, considerando anche eventuali miglioramenti della qualità del servizio;
d) piano di riutilizzo del personale delle gestioni preesistenti, anche al di fuori dell’ambito dell’attività connessa allo svolgimento del servizio in questione, compatibilmente con le esigenze dell’aggiudicatario;
e) capacità tecnico-organizzativa del soggetto concorrente e della struttura che verrà adibita alla gestione356.
Peraltro, nel frattempo, l’articolo 150 del d.lgs. n. 152/2006 è stato completamente abrogato dall’art. 7 del d.l. n. 133/2014, conv. con modif. in legge n. 164/2014. Di conseguenza, dovrebbe considerarsi venuto meno anche il fondamento normativo del decreto ministeriale che stabilisce le modalità di espletamento delle gare per l’affidamento del servizio. Il contenuto di tale decreto, unitamente alle indicazioni fornite dall’Autorità di regolazione nazionale, dovrebbe comunque indirizzare coloro che aggiudicano il servizio.
Bisogna ad ogni modo tenere in conto che, se l’obiettivo perseguito dalle procedure competitive consiste nell’eliminare le efficienze gestionali o le rendite di posizione delle società affidatarie, le gare sono efficaci, ma non sempre.
In primo luogo, occorre considerare che l’impresa che oggi non gestisce il servizio (cd. esterna) non conosce perfettamente i costi di erogazione, per questo non è incentivata a partecipare alla gara. Infatti, in presenza di forti asimmetrie informative sulla redditività del servizio, se un potenziale entrante si aggiudicasse una gara potrebbe scoprire di avere sovrastimato i margini di profitto (cd. “maledizione del vincitore”). In definitiva, è assai probabile che, se un entrante
356
Si ricordi, inoltre, che l’affidamento del servizio idrico integrato al soggetto gestore è subordinato alla prestazione, da parte di quest’ultimo, di idonea garanzia fideiussoria che copra gli interventi da realizzare nei primi cinque anni di gestione. Tale garanzia dovrà essere annualmente aggiornata in modo da garantire - per scorrimento - gli interventi da realizzare nel successivo quinquennio (art. 151, comma 5, Codice dell’ambiente).
111
meno informato di un incumbent vince una gara, sosterrà perdite357. Per questo motivo, il grado di concorrenza per il mercato si riduce sensibilmente.
Un altro disincentivo a partecipare alle gare da parte dei nuovi entranti potrebbe essere rappresentato dal basso livello delle tariffe per gli utenti, mantenute “sottili” dall’ente locale per questioni di consenso politico. Il non elevato ammontare della tariffa potrebbe contribuire a generare disavanzi di gestione crescenti; funge, quindi, da deterrente per i new entrants, che non hanno la certezza che i propri disavanzi saranno ripianati dall’Amministrazione così come avvenuto in passato per l’incumbent358.
In terzo luogo, è del tutto illusorio pensare che un servizio complesso, con rischi industriali a carico del gestore, capitali immobilizzati per decenni ed elevata incertezza sulla dinamica di costi e ricavi, possa essere affidato sulla base di un contratto blindato e scritto minuziosamente in anticipo; il “patto” dovrà piuttosto essere flessibile, adattabile alle circostanze e garantire un’equa ripartizione dei rischi.
In pratica, l’oggetto del contratto non può essere, in tali casi, perfettamente definito e bisognerà lasciare al decisore una più ampia discrezionalità. In altri termini, gli stessi meccanismi di selezione del contraente dovrebbero lasciare spazio anche alla negoziazione libera e riservata per fare in modo che si sviluppi il gioco concorrenziale, basato - per quanto possibile - sull’innovazione.
In proposito, può essere utile riflettere sull’esperienza di un Paese di civiltà giuridica affine alla nostra: la Francia ha provato ad introdurre un principio di gara obbligatoria nel 1992 con la loi Sapin, con l’obiettivo principale di combattere la corruzione. Il procedimento per affidare la gestione è sottoposto ad una serie di fasi in cui il Comune prima decide la forma gestionale, poi provvede a definire le caratteristiche del servizio, infine bandisce una gara ed esamina le diverse proposte, con la possibilità di ricorrere al cosiddetto “dialogo competitivo”, ossia l’invito ai partecipanti alla gara a rivedere le proprie offerte confrontandosi gli uni con gli altri pubblicamente. In ciascuna di queste fasi, al Comune è concessa ampia discrezionalità; l’ente locale può anche decidere di “tornare indietro” (es.
357
P. Klemperer, Auctions: Theory and Practice, Princenton, 2003.
358
G.L. Albano, A. Heimler, M. Ponti, Concorrenza, regolazione e gare nei servizi pubblici locali: il trasporto pubblico locale, in Mercato concorrenza regole, vol. 46, f. 1, 2014.
112
optando di nuovo per la gestione pubblica nel caso in cui nessun offerta sia soddisfacente). Tuttavia, ogni scelta deve essere motivata pubblicamente; bisogna, inoltre, acquisire una serie di pareri, che vanno a loro volta pubblicati, e favorire il confronto con i cittadini. Si tratta, in definitiva, di una procedura che mira più che a garantire la concorrenza a far partecipare attivamente i cittadini-utenti359.
Peraltro, anche in Francia, negli ultimi anni, molte delle imprese incumbent hanno rivinto la gara. In alcuni casi, sono state previste condizioni migliori per i concedenti rispetto a quelle del passato, ma successivamente gli operatori hanno chiesto adeguamenti dei contratti e rinegoziazioni. A causa di ciò, molti Comuni, per non sopportare i costi di transazione e il contenzioso giuridico con i gestori, stanno optando per il ritorno alla gestione pubblica alla scadenza dei contratti di affidamento.
Da quanto detto, emerge che dalla gara non ci si può aspettare la soluzione di tutti i problemi di regolazione.