Per confezionare proposte dotate di una qualche serietà in ordine alle modalità di organizzazione del servizio idrico e agli strumenti di regolazione utilizzabili per migliorare l’efficienza del settore non ci si può esimere dall’analizzare la natura del servizio idrico e le sue caratteristiche “economiche”323.
A tal fine, si potrebbe partire dal considerare che la “liberalizzazione” è, in generale, un processo nel quale l’equilibrio tra libertà e autorità è in continua evoluzione324. “Ciò che troppo spesso si sottovaluta è che liberalizzare è un
compito difficile e impegnativo: richiede visione strategica, conoscenze approfondite dell’attività da liberalizzare e delle sue peculiarità, e un lavoro duro di definizione e di implementazione”, tuttavia “la difficoltà di costruire
politiche di liberalizzazione ben temperate e regolazioni intelligenti non deve dunque costituire un alibi per non fare”325.
Nell’ambito dei servizi di pubblica utilità, il tema è noto soprattutto per le ricadute sul concetto di servizio pubblico e sulla connotazione dello Stato, non più “gestore” ma “regolatore”326. In questo settore, liberalizzare significa generalmente passare da un regime di monopolio ad una pluralità di operatori. Tuttavia, la mera soppressione del monopolio (la cd. liberalizzazione giuridica) non ha sempre condotto alla concorrenza effettiva e al benessere dei consumatori- utenti, inteso come fruizione di servizi di qualità migliore a prezzi più bassi327.
In verità, per quanto concerne più specificamente i servizi pubblici locali a rilevanza economica, nel corso del XX secolo, il legislatore non ha mai provato ad
323
Cfr. M. Gigante (a cura di), L’acqua e la sua gestione. Un approccio multidisciplinare, Napoli, 2012. Peraltro, deve avvertirsi che non è semplice integrare il metodo giuridico con quello economico; Cfr. in proposito G. Napolitano e M. Brescia, Analisi economica del diritto pubblico, Bologna, 2009, p. 190 e ss.
324
M. Ramajoli, Liberalizzazioni: una lettura giuridica, in Il diritto dell’economia, 3/2012, p. 509.
325
F. Bassanini, La regolazione intelligente e la “qualità” delle liberalizzazioni, Prefazione al libro B.G. Mattarella, A. Natalini (a cura di), La regolazione intelligente. Un bilancio critico delle liberalizzazioni italiane, Firenze, 2013.
326
Cfr. ex multis S. Cassese, La trasformazione dei servizi pubblici in Italia, in Econ. Pubbl., 1996; G. Napolitano, Regole e mercato nei servizi pubblici, Bologna, 2005.
327
103
introdurre un regime di libera concorrenza328, temendo che “una gestione
meramente imprenditoriale, finalizzata solo alla massimizzazione dei profitti non avrebbe tenuto conto delle esigenze sociali sottese alla necessità di garantire a tutti i cittadini la possibilità di assicurarsi determinati servizi a condizioni non eccessivamente onerose”329.
Successivamente, l’unico serio tentativo di liberalizzazione del settore effettuato nel XXI secolo, con l’art. 4 d.l. n. 138/2011, è stato “bocciato” dalla Corte costituzionale nel 2012330.
Attualmente, il contesto socio-economico non sembrerebbe favorevole ad un’operazione in tal senso: è, infatti, molto più difficile liberalizzare in tempo di crisi che in un’epoca di relativo benessere331, anche perché, come ha osservato l’Autorità garante della concorrenza e del mercato nella sua relazione annuale del 2012, la crisi “minaccia di rompere l’equilibrio - su cui è retta l’esperienza
politica europea iniziata nel secondo dopoguerra - tra democrazia, mercato e coesione sociale”.
Del resto, sarebbe realisticamente davvero difficile attuare la liberalizzazione relativamente a servizi che, come quello idrico, sono erogati in condizioni di monopolio naturale332.
In effetti, in tali casi, poiché la curva del costo medio di lungo periodo dell’impresa erogatrice diminuisce continuamente all’aumentare del livello della produzione, è più conveniente che l’intero mercato venga servito da una sola impresa. In tale ipotesi, infatti, la collettività può ottenere il bene ad un costo medio inferiore a quello cui potrebbe ottenerlo se sul mercato vi fossero più imprese (cd. principio di subadditività dei costi). In pratica, la dimensione
328
A. Argentati, La storia infinita della liberalizzazione dei servizi in Italia, in Mercato concorrenza regole, n. 2, 2012. Lo scritto approfondisce le tante difficoltà ed incertezze che hanno contrassegnato fino ad oggi il processo di liberalizzazione dei servizi in Italia. Cfr. anche M. Alesio, L’ennesima micro-riforma dei servizi pubblici locali: ambizioso tentativo di liberalizzazione o ritorno al passato?, cit. e E. Papi, Servizio idrico integrato: 16 anni per “non” liberalizzare, in An. Giuridica dell’Economia, 2010, p. 211 e ss.
329
P. Polimanti, Le principali novità nei servizi pubblici locali, cit.
330
Sul punto, cfr. amplius il capitolo II.
331
Cfr. sul punto F. Silva, Liberalizzare è un processo politico e sociale, prim’ancora che economico, in www.astrid-online.it e F. Di Cristina, Tendenze del rapporto tra pubblico e privato nel periodo della crisi economica, in L. Fiorentino (a cura di), Terzo rapporto sulle esternalizzazioni nelle Pubbliche Amministrazioni, Santarcangelo di Romagna, 2011.
332
Sulle perplessità in ordine alla concreta attuabilità di una riforma come quella di cui al d.l. n. 138/2011, cfr. il Capitolo II, paragrafo III.
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efficiente viene raggiunta per livelli di produzione molto grandi rispetto alla dimensione del mercato333. Ciò è tanto più vero in settori come quello idrico334, dal momento che l’acqua viene erogata per mezzo di collegamenti materiali: se sul mercato vi fossero due imprese, occorrerebbe raddoppiare tali collegamenti, con la conseguenza che i costi medi aumenterebbero in maniera considerevole e i consumatori fruirebbero del servizio ad un prezzo assai più elevato335.
Pertanto, nei settori cd. capital intensive, proprio perché i costi fissi sono molto elevati e l’incidenza di quelli variabili è relativamente scarsa, lo Stato opta per una struttura di mercato di tipo monopolistico.
Tuttavia, in tale ipotesi, il prezzo del bene è più alto del suo costo marginale. Non si è, quindi, in presenza di un ottimo paretiano, dal momento che vi sarebbe spazio per aumentare il benessere di taluno senza diminuire quello degli altri336. Pertanto, per provare ad ottenere sia i vantaggi che si hanno quando a produrre è una sola impresa sia i vantaggi di tipo concorrenziale, la Pubblica Amministrazione può scegliere tra due soluzioni: gestire direttamente l’impresa oppure regolamentare l’attività di un’impresa privata.
In linea generale, lo strumento privatistico, in ragione della maggiore flessibilità, potrebbe rispondere meglio ai principi di efficienza ed efficacia. Inoltre, l’apertura al mercato e la collaborazione con i privati dovrebbero consentire di sfruttare il loro know how337.
333
Se la domanda di mercato interseca il costo medio nel tratto in cui questo è decrescente e se la domanda è sufficientemente elevata per cui tale intersezione si realizza in corrispondenza di una quantità molto elevata di prodotto, sarà più conveniente che la produzione sia concentrata nelle mani di un’unica impresa, la quale sfruttano le economie di scala crescenti può produrre ad un costo basso. Se, invece, sul mercato vi fossero due o più imprese che complessivamente offrissero la stessa quantità, esse dovrebbero costruire impianti più piccoli cui sarebbero associati dei costi più elevati. Cfr. P. Bosi (a cura di), Corso di scienza delle finanze, Bologna, 2012, p. 355 e ss.
334
Come, del resto, anche nel settore dei servizi telefonici e dell’energia elettrica.
335
Sul carattere di monopolio di fatto del servizio idrico cfr. F. Cammeo, I monopoli comunali, in Arch. Giur., LVI, Pisa, 1896; A. Massarutto, Economia del ciclo dell’acqua, Milano, 1993. Proprio per perseguire maggiore efficienza, sono state più volte introdotte norme tese ad incentivare i Comuni a cedere quote delle società che gestiscono servizi pubblici, in modo da favorire le aggregazioni in realtà più grandi, che possano ricavare economie di scale.
336
Cfr. ex multis R. Cellini, Politica Economica, Milano, 2011.
337
L. Torchia, L’uso di strumenti privatistici da parte delle pubbliche amministrazioni: organismo di diritto pubblico, società pubbliche e “in house providing”, in L. Torchia (a cura di), Lezioni di diritto amministrativo progredito, 2011.
105
Pertanto, la misura di “liberalizzazione” perseguibile dal legislatore nel settore dei servizi pubblici locali non è il superamento del monopolio naturale338, ma l’affermazione della regola dell’affidamento della gestione del servizio mediante gara, in alternativa all’affidamento diretto. Infatti, una volta individuato tramite procedure concorsuali ad evidenza pubblica, l’operatore esercita il servizio in regime di monopolio legale339: “l’attività di impresa può essere svolta da un
soggetto soltanto, con conseguente esclusione della legittimazione di tutti gli altri ad assumere la qualità di imprenditori”340.
Nell’ambito dei servizi pubblici locali, il concetto di “concorrenza” è inteso, quindi, nel senso di “concorrenza per il mercato”.
L’idea di selezionare tramite una gara il fornitore di un servizio pubblico non esercitabile in concorrenza341 ha origine, oltre che nei principi fondanti l’esercizio dei pubblici poteri342, nell’analisi economica.
In effetti, molti economisti considerano la “competition for the field” un’alternativa valida rispetto alla “competition within the field” per tutti i mercati caratterizzati da un eccesso di capitale e di capacità produttiva o dalla presenza di altre economie esterne esigenti una limitazione numerica dei concorrenti343.
In particolare, intorno alla metà del 1800, Chadwick, al quale si deve una prima elaborazione del concetto di concorrenza per il mercato, ne propose
338
L. Danesi, M. Passarelli e P. Peruzzi, (Quale livello di regolazione per i servizi idrici? Uno schema di analisi sulla distribuzione verticale ed orizzontale delle funzioni di regolazione, in Mercato concorrenza, regole, a. X, n. 2, 2008) evidenziano “la coesistenza di due monopoli, uno degli acquedotti e uno delle fognature, con domande interrelate e una forte necessità di coordinamento. Accanto a ciò l’irrecuperabilità dei costi fissi non rende economico per i potenziali concorrenti costruire nuove reti, quindi manca la contendibilità per disciplinare il comportamento del gestore. Nella maggior parte dei casi, l’unica concorrenza attivabile è quella per il mercato”.
339
Cfr. F. Cintioli, Concorrenza, istituzioni e servizio pubblico, cit., p. 219 e ss; F. Fracchia, Ordinamento comunitario, mercato e contratti della pubblica amministrazione, Napoli, 2010, p. 63 e ss.
340
A. Argentati, Il principio di concorrenza e la regolazione amministrativa dei mercati, Torino, 2009.
341
Intesa come un “processo di rivalità tra individui liberi (…), fenomeno spontaneo di selezione/innovazione/sviluppo”; su tale nozione di concorrenza cfr. M. Libertini, Concorrenza, in Enc. Dir., Annali, Milano, 2010, p. 191 e ss.
342
Si consideri, a titolo esemplificativo, che già il r.d. n. 1175/1931, T.U. della Finanza Locale, art. 267, prevedeva la selezione del concessionario privato attraverso l’asta pubblica.
343
Cfr. R.B. Ekelund e R.F. Hèrbert, The proto-history of franchise bidding, in Southern economic journal, vol. 48, 1981, pp. 464-474.
106
l’applicazione ai settori economici più diversi: la distribuzione del gas, i servizi funerari, i trasporti pubblici e gli stessi servizi idrici344.
A distanza di qualche anno, Demesetz345 introdusse effettivamente in letteratura tale concetto di concorrenza, invitando ad usare per la fornitura di un servizio di pubblica utilità “un sistema ad appalto” basato sulla concorrenza tra imprese rivali, in modo tale da assegnare “il servizio a quella impresa in grado di
offrire la migliore combinazione tra prezzo e qualità”. Nel suo disegno, la concorrenza per il mercato consentirebbe di raggiungere lo stesso risultato della concorrenza nel mercato, ossia l’eliminazione degli extra-profitti di monopolio, senza la necessità di interventi regolatori successivi.
Similmente, Marshall propose l’applicazione del principio della concorrenza per il mercato al settore delle cd. industrie indivisibili, per evitare di dover ricorrere a gestioni interamente pubbliche ritenute inefficienti346.
L’apertura alla concorrenza per il mercato in servizi come quello idrico avrebbe, in effetti, l’obiettivo di favorire l’efficienza del fornitore; in pratica, non si allarga il ventaglio delle scelte per gli utenti, ma aumentano le possibilità di individuare il fornitore più efficiente, in grado cioè di produrre servizi di qualità più elevata ad un prezzo più basso347.
Peraltro, secondo una diversa opinione, non è vero che la “concorrenza nel mercato” non possa applicarsi ai servizi pubblici che abbiano natura di monopolio. A parere di alcuni studiosi, si potrebbe dissociare la proprietà (demaniale) dalla gestione del servizio per rendere quest’ultima concorrenziale348. Orbene, anche a voler condividere in via generale tale assunto, bisognerebbe comunque considerare che le caratteristiche ontologiche del bene acqua che - a tacer d’altro - ne condizionano le modalità di distribuzione, sono tali da non
344
E. Chadwick, Results of different principles of legislation and administration in Europe; of competition for the field as compared to competition in the field, in Royal Statistical Society Journal, Vol. 22, No. 3, 1859, pp. 381-420.
345
H. Demesetz, Why regulate utilities, in Journal of Law and Economics, 1968, pp. 55-65.
346
A. Marshall, Some aspects of competition, in Memorials, 1980.
347
Anche la nostra Corte costituzionale ha avallato l’attribuzione di questo genere di misure all’ambito della tutela della concorrenza, cfr. la più volte richiamata sent. n. 325 del 2010; sul punto, v. amplius il capitolo II, il paragrafo dedicato alla riforma costituzionale del 2001.
348
In merito, si rimanda a S.C. Littlechild, Privatization, competition and regulation, London, 2000.
107
consentire di praticare le soluzioni adottate in altri settori, come ad esempio quello delle telecomunicazioni o quello dell’energia elettrica349.
Ciò non significa che nel settore idrico non si possa puntare all’efficienza. Si potrebbero, infatti, ottenere risultati soddisfacenti anche ove - come detto - si perseguisse unicamente la concorrenza per il mercato350.
Peraltro, anche tale tipologia di concorrenza rappresenta un obiettivo ambizioso da perseguire, come si evince dall’analisi dei numerosi interventi legislativi, che mostrano una significativa discontinuità nel processo di apertura alla concorrenza. Quest’ultima richiede programmazione, in quanto occorre valutare se convenga o meno optare per l’esternalizzazione piuttosto che per la gestione diretta; bisogna inoltre saper definire, con il giusto grado di dettaglio, l’oggetto della gara (il servizio da affidare in gestione a terzi) e individuare le modalità di espletamento della gara stessa.
Come risulta dai dati, negli ultimi anni, si è continuato a fare massiccio ricorso all’affidamento diretto351. In molti casi, la scelta dell’affidamento diretto a società partecipate non è stata neppure sostenuta da un’istruttoria dimostrativa dell’effettiva utilità, economicità ed efficacia rispetto ad altre possibili forme organizzative. In altri casi, le società partecipate hanno adeguatamente risposto agli interessi delle rispettive comunità352.
Probabilmente, per molti, la concorrenza per il mercato, ossia la concorrenza per il monopolio, in cui il confronto competitivo si consuma nella sola gara non è
349
Per una ricostruzione delle caratteristiche del settore idrico, cfr. I.N. Kessides, Reforming infrastructure - privatization, regulation and competition, World Bank, 2004 e A. Amato e M. Conti, The economics of the water industry: technology, ownership and efficiency, Milano, 2005.
350
Contra M. Ramajoli, Liberalizzazioni: una lettura giuridica, cit. Per l’Autrice, la liberalizzazione dei servizi pubblici locali sembra condannata all’ineffettività dalla stessa ostinazione del legislatore nel sostenere che la concorrenza per il mercato sia un surrogato accettabile della concorrenza nel mercato, il che ha impedito finora di affrontare adeguatamente i veri problemi di efficienza dei servizi pubblici locali.
351
I 201 affidamenti relativi alla gestione del SII, cui ha fatto riferimento del Cnel-Osservatorio sui servizi pubblici locali (in www.cnel.it) (considerando più Comuni per singolo affidamento), forniscono indicazioni che, sotto il profilo concorrenziale, appaiono in linea con quelle riferite agli A.T.O.: 77 sono in house, 26 sono in regime di salvaguardia, 21 coinvolgono società miste pubblico private, 9 risultano a favore di società quotate, 8 risultano in concessione a terzi, 29 sono gestioni in economia e 18 attività risultano, in realtà, non affidate. La durata particolarmente lunga delle gestioni in house e di quelle in regime di salvaguardia - raramente in scadenza prima del 2030 - danno ulteriore conferma della scarsa dinamicità del mercato in questione.
352
C. Paolini, L’impatto della riforma concernente i servizi pubblici locali sulle partecipate pubbliche degli enti locali, in F. Guerrera (a cura di), Le società a partecipazione pubblica, Torino, 2010.
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altro che un artificio; molti amministratori locali non riconoscono alla gara il viatico per una concorrenza vera: essa preluderebbe soltanto ad “una concorrenza
fasulla”353.
In effetti, in tali ipotesi, - come anticipato - la concorrenza attiene solo all’accesso e l’utente si trova ugualmente a relazionarsi con un unico fornitore. In altri termini, la concorrenza per il mercato, che si svolge cioè in una fase antecedente, non riesce a disciplinare il potere di mercato di imprese che restano poi monopoliste, soprattutto se i lotti sono molto ampi e il servizio ha una dimensione qualitativa non verificabile.
E’ per questo, che seppure non possa disconoscersi l’importanza delle modalità attraverso le quali viene formulato il bando ed espletata la gara, nell’ottica dell’efficienza, non può non attribuirsi carattere di primaria importanza ai contenuti della convenzione stipulata tra concedente e gestore e al ruolo giocato dalle Autorità di regolazione indipendenti.
Tali strumenti dovrebbero allineare gli incentivi alle imprese con quelli degli utenti ed evitare che l’esercizio del potere di mercato produca aumenti di profitti, vale a dire incrementi dei prezzi e/o riduzioni della qualità del servizio.
Del resto, spesso, la cittadinanza individua l’Amministrazione come soggetto responsabile della qualità del servizio e dell’ammontare della tariffa, continuando a percepire come “pubblico” il servizio erogato, anche se ad operare concretamente è un privato selezionato con gara.