ROPPO V., Il contratto del duemila, Torino , 2011, in part.18.
LA TRASPARENZA NEI RAPPORTI BANCAR
IV. B) Informazione qualificata e trasparenza
Si assiste di frequente ad un accostamento, e talvolta ad una sovrapposizione, tra le nozioni di trasparenza e di informazione qualificata fornita al consumatore da parte del professionista.
Del resto, il problema della definizione del concetto di informazione qualificata e dei rapporti di quest'ultimo con la nozione di trasparenza è reso particolarmente complesso da fattori quali la pluralità di accezioni in cui la trasparenza informativa può venire intesa in ragione del contesto di riferimento, l’assenza di coordinamento tra l’enunciazione di principio di cui all’art. 5 e le singole ipotesi settoriali dove detto obbligo di trasparenza informativa opera (ad es., artt. 47 ss. e 52 ss. cod. cons.), nonchè la perplessità conseguente al pressoché totale annullamento, nella legislazione consumeristica, del dovere di autoinformazione di cui all’art. 1341, comma 1 c.c., sostituito da un diritto incondizionato del consumatore a venire informato261 .
Invero, quando si tratta di connotare attraverso attributi la nozione di informazione si apre lo spazio ad una certa attività integrativa – e comparativa262 – da parte dell’interprete,
strettamente dipendente dai contesti, la quale si concentra sull'esame del caso concreto, così
260 Vedasi DOLMETTA A.A., Gli interventi normativi sul contenuto economico dei
contratti bancari, in Nuove regole per le relazioni tra banche e clienti. Oltre la trasparenza?, Atti del convegno tenutosi in San Miniato il 22 e 23 ottobre 2010, Torino, 2011, in part. 60 ss.
261 ROSSI CARLEO L., Il diritto all’informazione: dalla conoscibilità al documento informativo,
cit., in part. 366 s.
262 MICKLITZ H.W., Obligation de clarté et interprétation favorable au consommateur, cit., in
da affermare o meno la ricorrenza di un’informazione adeguata e, quindi, la soddisfazione o meno delle esigenze rappresentate dal principio della trasparenza.
Si sente spesso affermare che l’informazione deve essere accessibile ed esaustiva.
L'informazione, anzitutto, deve essere accessibile per il fatto stesso di essere versata in un documento o in un altro supporto durevole. In questo senso, peraltro, la trasparenza può dirsi strumento di accesso al contenuto del contratto263.
L’informazione, poi, è accessibile se di essa, sia cartacea o contenuta in altro supporto durevole, il consumatore può disporre prima della stipula del negozio e per un tempo che possa dirsi congruo alla finalità cui essa è destinata.
A parere di alcuni, in particolare, è esaustiva l’informazione che funge da presidio all’integrità ed alla consapevolezza del consenso.
Tuttavia, detta definizione non appare del tutto soddisfacente264, in quanto qualsivoglia
informazione finalizzata a rendere consapevole il consumatore delle proprie azioni si mostra internamente variabile in dipendenza di due fattori:
a) il contesto spaziale o il contesto tecnico in cui avviene la stipula;
b) il fatto che si tratti di discipline volte a regolare un determinato settore di mercato265, in
quanto in questo caso assume rilievo discriminante l’attitudine delle informazioni ad incentivare e a garantire una strategia concorrenziale di confronto e di controllo delle singole offerte commerciali o, detto altrimenti, in quanto in questo caso l’esaustività, agendo come condizione ma allo stesso tempo come limite della trasparenza, è la tecnica normativa che consente di attuare un controllo procedurale dell’attività negoziale.
Chiaramente, non esiste un unico modello di esaustività.
263 Così MASUCCI S.T., sub art. 1469-quater, cit., in part. 145.
264 PAGLIANTINI S., voce Trasparenza contrattuale, cit., in part. 1288.
265 Ad esempio, il credito al consumo. Vedasi ROPPO V., Contratto di diritto comune,
contratto del consumatore, contratto con asimmetria di potere contrattuale: genesi e sviluppi di un nuovo paradigma, cit., in part. 66.
Basti pensare come a livello europeo il sintagma “informazione esaustiva” sia ben lungi dalla possibilità di imporre aggravamenti degli obblighi di trasparenza tali da condizionare in peius la competitività dell’impresa e, conseguentemente, il livello di concorrenzialità di un settore produttivo266.
D'altronde, ove si pensi l’obbligo informativo in funzione della trasparenza del mercato, sarà esaustiva solo l’informazione che tale scopo è idonea ad assicurare, e non necessariamente l’informazione più congeniale alla protezione del consumatore.
Se è vero che nessuna pronuncia italiana ha ancora affrontato in modo specifico la questione, la Corte di Giustizia267 si è mostrata, peraltro, contraria a leggere estensivamente
una norma che limitava un obbligo informativo al momento della conclusione del contratto.
Il riferimento è al caso Cofinoga Meriignac SA c. Sachtithanathan, nel quale, pronunciandosi sulle questioni pregiudiziali sottoposte dall'autorità giudiziaria austriaca, dichiara che la direttiva in materia di credito al consumo268 non impone che il mutuante sia
obbligato ad informare per iscritto il mutuatario del TAEG in vigore nonché delle condizioni alle quali quest’ultimo potrà essere modificato, prima di ogni rinnovo a condizioni invariate di un contratto di credito a tempo determinato, concesso sotto forma
266 CAMARDI C., Tecniche di controllo dell’autonomia contrattuale nella prospettiva del diritto
europeo in eur dir. Priv., 2008, 840 ss., 861; ZOPPINI A., Autonomia contrattuale, regolazione del mercato, diritto della concorrenza, in Contratto e antitrust a cura di Olivieri e Zoppini, Bari, 2008,
in part. 3 s.
267 C. Giust., CE 4 marzo 2004, causa C-264/02, Cofinoga Meriignac SA c. Sachtithanathan, in
Racc. giur. C. giust., 2004, I-2157 ss. e in Riv. trim. dir. comm., 2004, 356. In questo caso la questione pregiudiziale era stata sollevata dal Tribunale di Vienna il 5 luglio 2002. La norma della cui lettura si discuteva era l’art. 4 dir. Consiglio 22 dicembre 1986, n. 87/102/CEE. Pertanto, la sentenza della Corte di cui si tratta appare in linea con le Conclusioni dell’Avvocato Generale Tizzano, in part. §§56-58, 76.
268 Direttiva del Consiglio in materia di credito al consumo del 22 dicembre 1986,
di apertura di credito utilizzabile per frazioni e connessa ad una carta di credito, rimborsabile con rate mensili e a tasso di interesse variabile.
Dalla conclusione della menzionata vicenda giudiziaria deriva, se il tasso è rimasto invariato, l’esclusione di un’interpretazione più favorevole al consumatore che obblighi gli istituti di credito ad informare per iscritto il mutuatario consumatore del TAEG e della clausola di variabilità anche all’atto del rinnovo del credito.
Inevitabilmente, un simile approccio al problema svaluta il consumatore in quanto persona269 e mette a nudo la non neutralità dell’informazione, evidenziandone, al contrario,
l’idoneità ad innescare conflitti tra situazioni di interessi differenti270, in primis tra tutela del
consumatore e garanzia della concorrenzialità del mercato271.
Ovviamente, anche gli attributi di chiarezza e comprensibilità dell'informazione sollevano un gran numero di problemi.
In ambito bancario la trasparenza, in linea di massima, designa la chiarezza del contenuto del contratto, la sua intelligibilità, la completezza delle regole che formano l'assetto negoziale.
Com’è intuitivo, nel rapporto tra banca e cliente la parità in senso sostanziale tra le parti non può essere sempre realizzata, in quanto spesso uno dei due contraenti (la banca) si
269 PERLINGIERI P., Mercato, solidarietà e diritti umani, in ID., Il diritto civile nella legalità
costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, Napoli, 2006, 471 ss.
270 Di contrapposizione tra consumatori informati e consumatori apatici parla MIRONE
A., L’evoluzione della disciplina sulla trasparenza bancaria in tempo di crisi, cit., in part. 559, mentre PAGLIANTINI S., Trasparenza contrattuale, cit., in part. 1289, fa riferimento alla contrapposizione grandi banche - piccole banche e clienti imprese - clienti consumatori.
271 PROSPERI F., Violazione degli obblighi di informazione nei servizi di investimento e rimedi
contrattuali (a proposito di Cass., sez. un., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725), in Contr. Impr.,
2008, 937 s.
Interessante vedere anche C. Giust. UE 12 maggio 2011, causa C-122/10,
Konsumentombudsmannen c. Ving Sverige AB, su un’offerta commerciale pubblicizzata a mezzo
trova rispetto alla controparte in una posizione di forza tale da poter imporre a quest'ultima un assetto negoziale unilateralmente stabilito. L'altro contraente, quello presupposto debole, non è, difatti, in grado di incidere sul regolamento contrattuale, e può semplicemente scegliere tra l'accettazione del contratto ovvero la possibilità di rinunciare al perfezionamento dello stesso.
In detto contesto la trasparenza, se la si intende quale informazione chiara e completa circa il contenuto dei diritti e degli obblighi previsti dal contratto, è diretta ad imporre al contraente forte di mettere il contraente debole in condizioni di acquisire consapevolezza circa le conseguenze derivanti dalla stipulazione del contratto, potendo dunque, in questa prospettiva, essere considerata alla stregua di un correttivo volto ad escludere o a moderare le conseguenze, negative per il contraente debole, potenzialmente insite in simili situazioni di disparità.
Tuttavia, ci si deve chiedere se la disciplina attuale non sia piuttosto un compromesso tra un dovere di far conoscere ed un dovere di far comprendere, compromesso che consiste nell'individuazione, in capo alle banche, di una serie di oneri diretti a consentire una piena circolazione delle informazioni ed una maggiore intelligibilità delle stesse.
D'altronde, il sistema di tutela del contraente debole in un rapporto asimmetrico trova il più rilevante terreno di prova nell’intersezione tra forma e informazione, in quel campo che si indica con l’espressione “formalismo di protezione”272.
Quest'ultimo concetto, tale peculiare formalismo, amplia la tutela del consumatore mediante la trasformazione di quelli che potrebbero considerarsi vizi dell’attività del professionista in patologie del negozio.
Tuttavia, dall’altro lato il formalismo si volge verso la regolazione o la gestione indiretta del mercato concorrenziale, attuata proprio per il tramite dell’interesse del consumatore; ciò
272 MAUGERI M.-PAGLIANTINI S. , Il credito ai consumatori. I rimedi nella ricostruzione
implica, d’altronde, che il consumatore perda la sua individualità di singolo per assurgere a “cliente”.
In questi termini, si rafforza l’idea per cui, attraverso un contratto di credito trasparente, sia realizzabile una maggiore trasparenza del mercato creditizio.