ROPPO V., Il contratto del duemila, Torino , 2011, in part.18.
LA TRASPARENZA NEI RAPPORTI BANCAR
IV. D) La trasparenza informativa: il sistema
L’art. 116, comma 1 TUB ha subito, ad opera del d.lgs. n. 141/2010, alcune modifiche. Anzitutto, non è più previsto che la pubblicità sulle condizioni economiche – ossia i tassi di interesse, i prezzi e le altre condizioni economiche relative alle operazioni ed ai servizi offerti, compresi gli interessi di mora e le valute applicate per l'imputazione degli interessi, nonché il TAEG per quanto riguiarda le operazioni di finanziamento – debba essere effettuata, da banche e intermediari, in ciascun locale aperto al pubblico, ma soltanto che la stessa debba essere effettuata, secondo le modalità stabilite dal CICR in forza del 3° comma della medesima norma, in modo che siano resi “noti in modo chiaro”326 ai clienti i tassi e gli altri elementi
dell'offerta, senza far ricorso al rinvio agli usi.327328
322 A tal proposito, l’art. 128-decies, introdotto dal d.lgs. n. 141/2010, prevede al suo 1°
comma che le norme del Titolo VI si applichino in quanto compatibili e che la Banca d’Italia possa stabilire ulteriori regole finalizzate a garantire la trasparenza e correttezza dei rapporti con la clientela. Con il d.m. economia del 3.02.2011 è stata aggiunta ai mediatori creditizi la nuova figura degli agenti in attività finanziaria (art. 128-quater).
323 L’estensione a detti istituti della normativa sulla trasparenza è oggi espressamente
prevista dall’art 114-quinquies, 1° comma.
324 I quali oggi sono regolati dal capo II-bis in forza dell’art. 126-quinquies. 325 Cfr. d.p.r. 14.03.2001, n. 144.
326 La mancanza di un riferimento al carattere della completezza accanto a quello della
chiarezza sembra riflettere la soppressione nell’art. 119 del richiamo alla completezza delle comunicazioni periodiche alla clientela e pare da inserirsi nella linea di pensiero per cui l’eccesso di informazioni potrebbe avere effetti negativi sugli utenti, confondendoli. Peraltro, il d.m. economia del 3.02.2011 nel modificare la delibera CICR del 4.03.2003 non è intervenuto sull’art. 2 di questa, in virtù del quale le informazioni dovevano essere date
Inoltre, è stato eliminato, dagli elementi oggetto di informazione obbligatoria, il riferimento alle “spese per le comunicazioni alla clientela”. Appare plausibile che di ciò siano causa le disposizioni restrittive contemporaneamente introdotte nel nuovo art. 127-bis, a norma del quale talune informazioni obbligatorie – quelle trasmesse per via telematica – sono gratuite mentre tutte le altre, siano o meno alla clientela con modalità adeguate alla forma di comunicazione adoperata, in modo chiaro e esauriente, con riguardo anche alle caratteristiche dei rapporti e dei destinatari.
In dottrina MORERA U., Legislazione razionale versus investitore irrazionale, in analisi giur.
Econ., 2009, 77 ss.;; CAFAGGI F., Attuazione della direttiva n. 450/85/CEE in materia di pubblicità ingannevole, in Leggi civ. comm., 1993, 691 ss..
Cfr. anche la Relazione illustrativa al d.lgs. n. 141/2010.
Sul tema vedasi anche MORERA U., Il concetto di “chiarezza” nel rapporto bancario, relazione
al convegno La trasparenza bancaria, oggi, Università degli studi di Macerata, 6-7.10.2011,
registrazione video in www.webhouse.unimc.it/economia/laboratoriovicarelli.it, per il quale il concetto di chiarezza sarebbe da ricondurre a quello di “agevole e immediata percepibilità e comprensibilità”, e che richiederebbe anche spiegazioni orali alla clientela, le quali tuttavia non sono previste dalla disciplina regolamentare, imperniata invece interamente su illustrazioni scritte.
Il provvedimento della Banca d’Italia del 29.07.2009, aggiornato da ultimo il 20.06.2012, Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari. Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti, sezione I, par. 1.4 prevede che i documenti informativi predisposti dalla banca si attengano ai seguenti criteri: elevati livelli di leggibilità dell’impaginazione; ordine logico e di priorità delle informazioni, che assecondi le necessità informative del cliente e faciliti la comprensione e il confronto delle caratteristiche dei prodotti; semplicità sintattica e chiarezza lessicale calibrate sul livello di alfabetizzazione della clientela cui il prodotto è destinato; coerenza tra presentazione delle informazioni e canale comunicativo. Inoltre, l’art. 125-bis impone agli intermediari nel credito al consumo di esporre nel contratto le informazioni e le condizioni stabilite dalla Banca d’Italia in modo chiaro e conciso.
327 DE POLI M., sub art. 116, cit., in part. 1408.
328 In seguito alla legge n. 262/2005, il 1°° comma della norma in parola, ultimo periodo,
prevede l’indicazione obbligatoria del TEGM. Detta previsione consente, in teoria, al cliente di confrontare l’offerta della banca con la media di mercato.
obbligatorie, sono comunque soggette alla regola di adeguatezza e proporzionalità ai costi effettivamente sostenuti dall’intermediario.
La prima tra le esposte novità sembrerebbe preludere ad un futuro abbandono della tradizionale impostazione della trasparenza informativa, fondata su avvisi e fogli informativi cartacei, esposti al pubblico nei locali delle banche329. Invero,
siffatta documentazione è da più parti considerata come di non particolare interesse per la clientela330, da un lato perché non si è sviluppata un'effettiva
abitudine di quest’ultima a consultare i fogli informativi cartacei prima della conclusione del contratto, da un altro lato perché le informazioni superano la capacità di comprensione della media degli utenti impedendo a questi di farne un utilizzo proficuo, da un altro lato ancora perché la normativa regolamentare consente alle banche di indicare anche prezzi minimi (per le operazioni passive) e massimi (per le operazioni attive) che sono spesso assai distanti da quelli effettivamente praticati, con un conseguente depotenziamento della loro funzione pubblicitaria.
Del resto, le disposizioni attuative della Banca d'Italia, in vigore dal 2009, impongono alle banche la pubblicazione della documentazione sul sito internet, con l’intento di accrescere sia la facilità di consultazione sia la funzione pubblicitaria dei relativi adempimenti. 331
329 La nuova formulazione della delibera CICR, modificata dal d.m. economia del
3.02.2011, ha soppresso l’obbligo di esposizione al pubblico nei locali della banca della documentazione informativa di cui all’art. 4, prevedendo un più flessibile obbligo di mettere i documenti a disposizione dei clienti.
330 CALLEGARI M., in CALLEGARI M., CAVALLI G., Lezioni sui contratti bancari, 2 ed.,
Bologna, 2011, 39 s.; MORERA U., in BRESCIA MORRA, MORERA, L’impresa bancaria.
L’organizzazione e il contratto, in Trattato di diritto civile del Consiglio Nazionale di Notariato, a cura
di Perlingieri, Napoli, 2006, in part. 337.
331 MIRONE A., La trasparenza bancaria, cit., in part. 20 ss. Su questo punto, mentre il
Invero, preme evidenziarsi che né la direttiva in materia di credito al consumo (ora vedasi l’art. 124 TUB), né quella in materia di servizi di pagamento (cfr. l’art. 126- quater TUB), prevedono adempimenti pubblicitari obbligatori; piuttosto, queste indirizzano gli oneri informativi degli intermediari alla fase precontrattuale, facendo espresso riferimento alle condizioni effettivamente offerte al singolo cliente, e conseguentemente determinando una rilevante contraddizione fra l’impianto del capo I e quello dei settori speciali332. Tuttavia, l’art. 116 TUB
continua a riferirsi, sia nel comma 1 (in relazione al TEGM) sia nel comma 3, alla "pubblicità"; pertanto, il sistema generale della trasparenza bancaria, a differenza dei regimi speciali, rimane fondato su un sistema di pubblicità – o se si vuole, di informazione forzosa333 – rivolto alla generalità degli utenti, con l’unica novità
relativa alla completa delegificazione in materia di definizione delle modalità di adempimento degli obblighi informativi.
Il sistema pubblicitario regolato dall'art. 116 menzionato mantiene, peraltro, un ruolo centrale anche in relazione alle successive prescrizioni contenutistiche dell'art. 117, che al comma 6 prevede il divieto di applicare tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli di quelli pubblicizzati, determinandosi altrimenti la nullità parziale del contratto e la sostituzione dei prezzi contrattuali con i tassi di
documentazione sul sito internet nel solo caso in cui la banca si avvalga di tecniche di comunicazione a distanza, il nuovo testo, come modificato dal d.m. economia del 3.02.2011, delega alla Banca d’Italia l’individuazione dei casi in cui la documentazione deve esser messa a disposizione on line.
332 MIRONE A., La trasparenza bancaria, cit., in part. 22; ID., L’evoluzione della disciplina sulla trasparenza bancaria in tempo di crisi: istruzioni di vigilanza, credito al consumo, commissioni di massimo scoperto, cit., in part. 573 ss.
333 MIRONE A., La trasparenza bancaria, cit., in part. 22. Cfr. DE POLI M., sub art. 116,
cit., in part. 1402 s., che evidenzia come l’art. 116 non regoli la pubblicità a carattere promozionale, disciplinata invece nel credito al consumo (art. 123).
favore previsti dall'art. 117, comma 7, lett. a334, o con gli altri prezzi e condizioni
previsti nella documentazione pubblicitaria. 335
Inoltre, l’inserimento automatico delle condizioni economiche diverse dai tassi, indicate ai sensi dell’art.116 TUB, si applica anche nell’ipotesi in cui venga violato l’obbligo di indicare nel contratto i prezzi e gli oneri del rapporto (art. 117, comma 4 TUB).
Sotto un certo punto di vista, tale assetto sembra consentire alle banche di violare senza rischi – quando non addirittura con possibili vantaggi – la regola dell'art. 117, comma 4, applicando in tal caso senza ostacoli tutte le condizioni economiche (diverse dai tassi) esposte nei fogli informativi336. La formulazione
della norma antecedente all’intervento del d.lgs. n. 141/2010, prevedeva peraltro l’applicazione delle condizioni pubblicizzate nel corso della durata del rapporto, così consentendo teoricamente alle banche di modificare i prezzi diversi dai tassi, senza rispettare le limitazioni procedimentali (obbligo di comunicazione) e sostanziali (giustificato motivo) previste dall'art. 118 TUB.
Tale possibilità è stata, però, eliminata dal nuovo testo, che ha stabilito come regola l’applicazione delle condizioni pubblicizzate al momento della conclusione del contratto, consentendo l'applicazione delle condizioni in vigore al momento in cui l’operazione è effettuata o il servizio viene reso solo qualora esse siano più favorevoli per il cliente, con ciò riducendo significativamente i potenziali menzionati inconvenienti.
334 Ritiene che si applichino anche in detto caso, e non solo nell’ipotesi di violazione del
comma 4, i tassi di cui all’art. 117, comma 7, lett. a) e non i tassi pubblicizzati, NIGRO A.,
Disciplina di trasparenza delle operazioni bancarie e contenuto delle condizioni contrattuali: note esegetiche,
cit., in part., 516.
335 ANTONUCCI A., Diritto delle banche, cit., in part. 286, si esprime nel senso di un
intreccio tra le norme sulla pubblicità e quelle in materia di contenuto dei contratti.
336 Cfr. Trib. Napoli, 24.11.2000, la quale ha ritenuto valida la clausola contrattuale di
Non rispettare le regole in materia di adempimenti pubblicitari comporta, in ogni caso, l’applicazione delle sanzioni amministrative di cui all'art. 144, comma 3 TUB a carico degli organi amministrativi e di direzione nonchè a carico dei dipendenti responsabili, oltre la possibile applicazione delle misure inibitorie di cui all’art. 128- ter TUB.337
Inoltre, l’omissione - totale o parziale - degli adempimenti pubblicitari determina tout court l’applicazione delle sanzioni civilistiche previste per l’indicazione nel contratto di condizioni negoziali peggiori di quelle pubblicizzate (art 117, commi 6 e 7 TUB). In detta ipotesi, pertanto, si applicheranno i tassi sostitutivi di cui all'art. 117, comma 7, lett. a, e nulla sarà dovuto a titolo di spese, commissioni ed altri oneri del rapporto338.
Parte della dottrina si discosta da detta conclusione argomentando che l’art. 117, comma 7, lett. b limiterebbe testualmente la nullità al caso in cui la mancata pubblicità sia accompagnata dalla mancata indicazione delle condizioni economiche nel contratto o dal rinvio agli usi, in violazione dei commi 4 e 6 del medesimo articolo339.
337 La violazione della normativa settoriale di trasparenza può configurare, inoltre, una
pratica commerciale scorretta ex art. 20 ss. cod. cons.. In effetti, il settore bancario è stato destinatario di una gramde quantità di provvedimenti sanzionatori da parte dell’AGCM. Sul punto, vedasi MELI M., Le pratiche commerciali scorrette nella relazione banca-cliente, in Nuove
regole per le relazioni tra banche e clienti. Oltre la trasparenza?, Torino, 2011, 104 ss.;
GENOVESE A., Il contrasto delle pratiche commerciali scorrette nel settore bancario. Gli interventi
dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in giur. Comm., 2011, 200 ss., ove, oltre ad
un’ampia rassegna dei provvedimenti, si trova anche un’analisi delle problematiche scaturenti dal coordinamento con i poteri di controllo della Banca d’Italia in materia di trasparenza.
338 MIRONE A., La trasparenza bancaria, cit., in part. 23 s. Così anche SILVETTI C., in
CALANDRA BUONAURA, PERASSI, SILVETTI, La banca: l’impresa e i contratti, in
Trattato di diritto commerciale, a cura di COTTINO, VI, Padova, 2001, in part. 384.
Invero, detta obiezione potrebbe essere indebolita dalla considerazione che la nullità per mancato rispetto degli adempimenti pubblicitari viene comunque ricavata dal comma 6 e cioè dal divieto di pattuire condizioni più sfavorevoli di quelle pubblicizzate340.
Più incerto appare il rilievo civilistico da riconoscere all’obbligo di chiarezza nella documentazione informativa. A tal proposito, parte della dottrina341 ipotizza per un verso
una responsabilità precontrattuale della banca e per altro verso la disapplicazione, caso per caso, della regola di sostituzione automatica delle clausole di cui all'art. 117, comma 7, lett. b.
Di grande rilievo è la delega in campo pubblicitario attuata dalla normativa vigente.
Difatti, l’art. 116, comma 3 TUB delega il ClCR ad emanare disposizioni attuative in materia di individuazione delle operazioni e dei servizi da sottoporre a pubblicità nonchè disposizioni integrative sulla forma, sul contenuto e sulle modalità della pubblicità, sulla conservazione dei relativi documenti, sui criteri uniformi per l'indicazione e il calcolo delle condizioni economiche, sugli annunci pubblicitari.
La prima fonte delegata, in materia di pubblicità, è costituita pertanto dalla deliberazione CICR 4.03.2003, come modificata dal d.m. economia 3.02.2011. A sua volta, detta delibera rinvia più volte (segnatamente, artt. 3, 4, 5, 9) ad ulteriori disposizioni integrative della Banca d’Italia, oggi contenute nel provvedimento del 29.07.2009, come modificato da ultimo in data 9.02.2011, con riferimento pressoché esclusivo alle disposizioni in materia di credito al consumo.342
340 MIRONE A., La trasparenza bancaria, cit., in part. 25. 341 MIRONE A., La trasparenza bancaria, cit., in part. 24 s.
342 NIGRO A., La nuova normativa sulla trasparenza bancaria, in dir. Banc., 1993, 575 ss., il
quale si mostra piuttosto critico circa l’utilizzo pervasivo della delega regolamentare nel TUB. Detto processo di delegificazione sarebbe ormai inevitabile a parere di RUFINI T.,
L’intervento normativo effettuato con la menzionata delibera CICR del 2003, come è noto, è giunto con un sensibile ritardo, e pertanto le Istruzioni di vigilanza emanate dalla Banca d’Italia prima del TUB, in forza della l. n. 152/1992, hanno avuto la possibilità di permanere in vigore per lungo tempo, grazie alla disposizione transitoria di cui all’art. 161, comma 5.
La delibera 2003343 – ritoccata nel 2011, ma solo su punti marginali – ha comunque
apportato non poche modifiche all’impianto originario delle Istruzioni.
Anzitutto, il cd. avviso di trasparenza è stato sostituito da un più generale documento sui diritti del cliente, elaborato sulla base delle disposizioni della Banca d’Italia (art. 4).
Inoltre, è avvenuta la sostituzione dei cd. fogli analitici con i nuovi fogli informativi, contenenti una serie di informazioni sull’intermediario, sui costi, sulle condizioni contrattuali344 e sui rischi del rapporto, elaborati anche in modo graduato, sulla base della
diffusione e della complessità delle operazioni, secondo le disposizioni attuative della Banca d’Italia (art. 5).
Infine, si è avuta l’introduzione di un documento di sintesi allegato al contratto, che ne contiene le principali condizioni economiche, da utilizzare anche per le comunicazioni periodiche (art. 9, comma 1) e del cd. ISC (Indicatore Sintetico di Costo) del servizio, comprensivo degli interessi e di tutti gli oneri economici concorrenti a determinare il costo di ogni operazione bancaria per il cliente, da adottare secondo la formula e per i servizi individuati dalla Banca d’Italia (art. 9, comma 2).
343 Tra i commenti alla delibera in parola si veda COLAVOLPE A., Operazioni e servizi
bancari e finanziari: i controlli della Banca d’Italia in materia di trasparenza delle condizioni contrattuali, in riv. Dir. Priv., 2004, 661 ss. e LIACE G., Le nuove istruzioni di vigilanza in tema di trasparenza bancaria, in Contratto e impresa, 2003, 1530 ss.
344 In passato, invece, le disposizioni attuative in materia di adempimenti pubblicitari
riguardavano solo le condizioni economiche e non anche quelle normative (MIRONE A.,
La trasparenza bancaria, cit., in part. 27 nt. 16; ID., Standardizzazione dei contratti bancari e tutela della concorrenza, Torino, 2003, 44 ss.).
A seguito del massiccio ricorso che viene fatto allo strumento della sub-delega, deriva che la disciplina relativa agli adempimenti pubblicitari si rinvenga pressoché integralmente nelle disposizioni attuative della Banca d’Italia, e non già nella delibera CICR, che contiene in realtà ben poche norme di carattere autosufficiente.
La nuova regolamentazione sembra voler semplificare gli adempimenti, ove questi non risultino necessari ad una corretta informazione dei clienti, ma al contempo migliorare la qualità delle informazioni mediante la previsione anche di una serie di nuovi strumenti, come il menzionato ISC (Indicatore Sintetico di Costo), volti ad agevolare la capacità da parte della clientela di valutare il costo effettivo dei servizi bancari.345
Volendo esporre in sintesi quali siano state le principali novità regolamentari, si deve evidenziare, in primo luogo, l’avvenuta prescrizione di un generale dovere di redazione dei documenti informativi secondo modalità che garantiscano l’effettiva completezza, chiarezza e comprensibilità delle informazioni, accompagnato da una dettagliata guida per le banche alla redazione dei documenti di trasparenza, che si mostra attenta alla semplicità della terminologia ed alla leggibilità dei testi.
In secondo luogo, assume rilievo l’introduzione del "documento sui diritti del cliente", che va a sostituire il precedente “avviso sulla normativa di trasparenza” del Testo Unico bancario. Si tratta di una sorta di vademecum sui diritti della clientela bancaria, che si presenta di agevole consultazione e non più limitato alle sole prescrizioni del Testo Unico Bancario ma esteso a tutta la normativa in vigore (TUB, codice del consumo, leggi speciali, ecc…). Il documento in parola, a differenza di quel che accadeva in passato, è rigidamente
345 I fogli informativi, invero, contengono un ISC teorico, sulla base di ipotesi standard
predefinite di utilizzazione del prodotto, e le banche sono tenute a pubblicizzare soltanto i costi massimi del servizio secondo schemi predisposti dalla Banca d’Italia; ciononostante, il rafforzamento dell’aspetto informativo – in particolare grazie ai siti internet degli istituti di credito – potrebbe portare le banche a pubblicizzare nei fogli informativi i costi effettivi dei servizi onde evitare di avere negative ricadute pubblicitarie.
standardizzato dalla Banca d'Italia, risultando, pertanto, sostanzialmente unico sul mercato. Questo doveva essere esposto in tutti i locali della banca aperti al pubblico ma tale previsione è oggi superata dall’art. 4 della delibera CICR del 4.03.2003, come modificata dal d.m. Economia del 3.02.2011, che ha eliminato la necessità di tale adempimento; lo stesso deve essere tenuto a disposizione della clientela mediante copia asportabile.
Inoltre, sono state introdotte delle "guide informative" sui principali prodotti bancari (segnatamente, conti correnti e mutui), finalizzate a descriverne le caratteristiche fondamentali, che le banche devono mettere a disposizione dei consumatori. Tale strumento sostituisce alcune iniziative autoregolamentari precedentemente avviate dall’ABI (nell’ambito del consorzio cd. “Patti Chiari”). Si è dubitato, invero, dell'effetiva rilevanza che tale prescrizione possa avere, in particolare sui meccanismi concorrenziali, sebbene, almeno in una certa misura, essa determini qualche dubbio in relazione all’introduzione di prodotti innovativi che presentino deviazioni rispetto alle caratteristiche indicate nelle guide. Si ritiene, peraltro, che le guide non possano comunque vincolare le banche ad offrire prodotti che siano necessariamente conformi alle descrizioni formulate dalla Banca d’Italia.346
Poi, i “fogli informativi” sostituiscono e semplificano i precedenti “fogli analitici”; essi devono essere messi dalle banche a disposizione nei propri locali e sul sito internet. In questi fogli sono state alleggerite le parti relative alle informazioni sull’intermediario (parte I), alle caratteristiche dei prodotti (parte II) e alle clausole contrattuali (parte IV), che adesso consistono in poche clausole, ritenute di particolare interesse per la clientela (ad esempio, recesso, tempi di chiusura del rapporto, mezzi di tutela giudiziaria)347. Quanto alla parte economica, detti fogli vengono distinti in una parte
standard – contenente dettagliate informazioni sulla banca, sulle caratteristiche del prodotto e sulle
346 MIRONE A., La trasparenza bancaria, cit., in part. 29 s.
347 Potrebbe essere ritiene dubbia la legittimità della previsione in esame, in quanto l’art.
116 si potrebbe riferire alle sole condizioni economiche. Vedasi COSTI R., L’ordinamento
bancario, cit., in part. 676, per il quale devono essere pubblicizzate le condizioni normative
condizioni economiche dell’operazione (tassi, commissioni, ecc…) – ed una seconda parte aggiuntiva (servizi a richiesta, ecc…)in modo da concentrare l’attenzione dellaclientela sulle condizioni più importanti.348
Fra le condizioni economiche è prevista l’indicazione del cd. ISC349, valorizzato secondo diversi
profili–tipo di utenza (ove i costi dipendano dalla frequenza e dalle modalità di utilizzo da parte del cliente) al fine di esprimere con un unico indice – sotto forma di tasso per i finanziamenti e di prezzo per gli altri servizi – il presumibile costo annuale complessivo del prodotto.
Come già in passato, i fogli informativi devono indicare le condizioni economiche nella misura massima (ove si tratti di costi per il cliente) o nella misura minima (ove si tratti di costi per la banca) e non nella misura effettivamente praticata. E’, altresì, consentito alle banche di non indicare un valore fisso, ma una fascia di oscillazione; detta facoltà è stata effettivamente utilizzata dalle banche,