C) La portata applicativa dell’art 35, comma 1 cod cons.

95 _{Cfr. PAGLIANTINI S., voce Trasparenza contrattuale, cit., in part. 1291.}

96 _{DE CRISTOFARO G., Il divieto di pratiche commerciali sleali. La nozione generale di pratica}

commerciale “sleale” e i parametri di valutazione della “slealtà”, in Le “pratiche commerciali sleali” tra imprese e consumatori. La direttiva 2005/29/CE e il diritto italiano, a cura di De Cristofaro G.,

Torino, 2007, 135 ss., in part. 135 ss.; LIBERTINI M., Clausola generale e disposizioni

particolari nella disciplina delle pratiche commerciali scorrette, in Contr. Impr., 2009, 105 ss., in part.

L’art. 35 cod. cons. ha una portata applicativa generale, che si estende a tutti i contratti conclusi dal consumatore, compresi, ad esempio, quelli bancari e di credito al consumo97_.

Resta ovviamente salvo l’affiancamento, alla generale prescrizione contenuta nella norma in parola, di una disciplina specifica per alcune tipologie di contratti, come ad esempio quelli turistici, bancari e finanziari.

In secondo luogo, la disposizione riguarda tutte le clausole del contratto, e, dunque, sia quelle relative agli elementi essenziali sia quelle relative agli elementi accessori98_.

Non di rado, peraltro, si è posto come un nodo problematico il tema dell’estensione dell’obbligo di trasparenza alla generalità delle clausole.

Non sembra esservi, invero, alcun appiglio né letterale né sostanziale di cui munire un’interpretazione restrittiva al riguardo, stante, altresì, la difficoltà di distinguere, all’interno del negozio, tra clausole essenziali o meno e di limitare conseguentemente solo alle prime l’obbligo di chiarezza e di comprensibilità, quando invece l’unica condizione è che si tratti di clausole predisposte unilateralmente dal professionista99_.

Appare, anzi, potenzialmente foriero di effetti distorsivi un atteggiamento che sia volto a limitare, nei contratti stipulati per iscritto, l’obbligo di chiarezza e comprensibilità alle sole clausole essenziali.

Si può pensare a quanti – e quanto rilevanti – disagi interpretativi potrebbero crearsi nel caso in cui una clausola oscura, pur se secondaria, risulti necessaria o utile ai fini dell’interpretazione complessiva del contratto.

97 _{Si tratta dell’opinione maggioritaria.}

98 _{MASUCCIS.T., La nuova disciplina delle clausole vessatorie nel codice civile, Napoli, 1996.} 99 _{Cfr. GIAMMARIA P., sub art. 1469 quater, in Alpa G., Patti S. (a cura di), Le clausole}

vessatorie nei contratti con i consumatori, in Il codice civile. Commentario fondato da Schlesinger P.,

diretto da Busnelli F.D., Artt. 1469-bis – 1469-sexies, Milano, 1997, 1015 ss., in part. 1015 s., 1019.

Limitare l’applicazione della norma alle sole clausole essenziali rischierebbe, in altre parole, di rendere impossibile un intervento su asimmetrie informative derivanti dall’oscurità di clausole accessorie; ciò si porrebbe in contrasto, oltre che con la lettera e lo spirito della disciplina consumeristica, con le regole ermeneutiche codicistiche, ed in particolare con l’art. 1363 c.c., il quale, come è noto, impone di interpretare le clausole le une per mezzo delle altre attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto.

Altro problema è se l’art. 35 cod. cons. vada considerato applicabile anche alle clausole non vessatorie, dal momento che una clausola non vessatoria può contribuire, se formulata male, ad un fraintendimento da parte del consumatore della portata reale dei diritti ed obblighi derivanti dal negozio.

Vasto ed acceso dibattito è poi sorto con riferimento alla presenza, all’interno della norma in esame, di un accenno alla predisposizione per iscritto delle clausole.

Sebbene una parte della dottrina100 _{abbia sottolineato l’opportunità di non forzare il tenore}

letterale della disposizione101_{, appare comunque necessario soffermarsi sul valore da}

100 _{SCOGNAMIGLIO C., Principi generali e disciplina speciale nell’interpretazione dei contratti dei}

consumatori, cit., in part. 954 s. Pertanto, al di fuori dell’ipotesi di clausole proposte per

iscritto, la sanzione dell’obbligo di trasparenza e la conseguente tutela della posizione del consumatore dovrà essere cercata su altri piani, come nella concretizzazione dell’obbligo di buona fede nelle trattative di cui all’art. 1337 c.c. e nell’applicazione del canone interpretativo contenuto nell’art. 1370 c.c. in presenza dei relativi presupposti. Questo orientamento ritiene che anche un’interpretazione condotta secondo un criterio di massima conformità alle previsioni della direttiva (criterio applicato, ad esempio, da Corte Giustizia, 14 luglio 1994) non sarebbe in grado di accreditare un esito ermeneutico diverso.

101 _{MINERVINI E., Tutela del consumatore e clausole vessatorie, Napoli, 1999, in part.}

101. Argomentando a contrario, dato che il precetto di "clare loqui" si sostanzia nell'imperativo, singolarmente ma testualmente riferito soltanto all'ipotesi in cui le clausole contrattuali vengano proposte al consumatore per iscritto, di formulare le clausole stesse "in modo chiaro e comprensibile", ne risulta la possibilità del professionista di esimersi dal rispetto di tale esigenza di chiarezza e comprensibilità ove dette clausole vengano invece prospettate verbalmente. Difficile appare ipotizzare il caso in cui, de visu, e cioè di presenza,

ricondurre al menzionato riferimento alla “scrittura” delle clausole proposte al consumatore, e chiedersi se da esso discenda veramente l’esclusione dei contratti verbali dall’obbligo di trasparenza così sancito.

Anzitutto, va premesso che il riferimento contenuto nell’art. 35, comma 1 cod. cons. ai contratti conclusi per iscritto, nonchè la dizione della rubrica che contiene il termine “forma”, non prescrivono alcun formalismo (né per la validità né per la prova) per i

o, quanto meno, de auditu, e cioè per telefono, il professionista possa proporre al consumatore una qualche clausola ambigua, della quale cioè quest'ultimo non chieda immediatamente l'esatto significato da attribuirle, evitando così ogni possibile polisemia e con la conseguenza che non potrà trovare applicazione la norma intesa proprio a rivolgere a sfavore del professionista le conseguenze di tale ambiguità. Con l'ulteriore corollario che in tale ipotesi di contratto verbale andranno applicate nella loro interezza le regole di interpretazione soggettiva contenute nell'apposito capo del codice civile. Ad ulteriore conferma di tale applicabilità sta, infine, la considerazione che, trattandosi di contratto individuale, vi è anche l'effettiva esistenza di una comune intenzione delle parti, quanto meno ove questa si intenda quale risultato dell'operata composizione tra le parti del conflitto di interessi sui diversi termini del regolamento contrattuale.

V.STELLA RICHTER G.,L'interpretazione dei contratti dei consumatori, cit., in part. 1027 ss.

In senso contrario: DI GIOVINE G., sub art. 1469-quater, in Clausole vessatorie e contratto

del consumatore (art. 1469-bis e ss.), 3 ed., a cura di Cesaro, II, Padova, 2001,.452 ss., in part.

572 ss., a mente del quale, invece, il più delle volte è proprio il contratto non scritto che, non essendo assistito dal rigore formale, offre le maggiori possibilità di incomprensioni o malintesi; PATRONI GRIFFI G., Le clausole abusive nei contratti conclusi con i consumatori (direttiva

Cee 93/13), in Rass. dir. civ., 1995, 368 ss., in part. 368; SCALFI G., La direttiva del Consiglio Cee

del 5 aprile 1993 sulle clausole abusive nei contratti con i consumatori, in Resp. civ. e prev., 1993, p. 435

ss., in part. 436; ORESTANO A., I contratti con i consumatori e le clausole abusive nella direttiva

comunitaria, prime note, in Riv. crit. dir. priv., 1992, 492 ss., in part. 495; JARACH A.,Clausole

vessatorie e contratti del consumatore, a cura di Cesàro, I, Padova, 1996, 471 ss.,in part. 471 s., secondo il quale l'onere di trasparenza si riferisce all'intera area dei contratti dei consumatori e quindi anche a quelli conclusi in forma verbale, dovendosi a tal fine ammettere una interpretazione antiletterale dell'allora vigente art. 1469-quater c.c.; MASUCCI