SITUAZIONE DELLA PMA IN ALCUNI PAESI EUROPEI.
4.1 Brevi cenn
Molti paesi Europei hanno adottato normative volte a regolare la fecondazione assistita, mentre altri, più restii a operare in tal senso, hanno recepito in questo campo alcune raccomandazioni o direttive europee. Nonostante le diversità sociali, economiche, culturali e politiche esistenti tra i diversi paesi, ciò che emerge è la crescente attenzione relativa al materiale genetico umano in alcuni Stati, nonché ai problemi che, in una prospettiva di lungo termine, l'uso di tale materiale implica per i nostri concetti di vita umana, di fecondazione e di famiglia. Esaminerò nei paragrafi successivi gli aspetti più importanti relativi alla fecondazione assistita come risulta disciplinata dal diritto positivo di alcuni Paesi d‘Europa. Tali aspetti riguardano la diagnosi pre-impianto, la fecondazione eterologa e la sperimentazione sugli embrioni, avuto riguardo alla concezione adottata dai diversi Paesi sull’embrione.
4.2 Francia.
La disciplina francese in tema di procreazione assistita pone una particolare attenzione alla tutela degli interessi rispettivi della donna e dell’embrione. In particolare viene esaminata alla luce di diversi principi quali il diritto alla salute e quello della dignità umana266.
La disciplina giuridica della PMA in Francia è dettata in primo luogo dalla legge 29 luglio 1994 n. 94-563. Successivamente è stata emanata anche la legge n. 2004-800 del 6 agosto 2004 relative à la bioéthique.
Come in Italia la PMA è considerata un rimedio all’infertilità di carattere patologico ma non solo; infatti, tra le finalità della legge c’è anche quella di evitare al bambino o a un membro della coppia la trasmissione di una malattia particolarmente grave. Il legislatore comunque ha escluso di considerare la
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procreazione medicalmente assistita come un nuovo modo di procreazione che colmerebbe le impossibilità di procreare in modo fisiologico e sociale267.
La nuova legge ha definito l’attività medica alla procreazione come « l’insieme delle pratiche cliniche e biologiche che permettono il concepimento in vitro, il transfer di embrioni e l’inseminazione artificiale cosi come tutte le altre tecniche di effetto equivalente che permettono la procreazione al di fuori del processo naturale secondo l’elencazione stabilita dal Ministro della salute previo consulto con Agenzia della biomedicina268».
Riguardo ai soggetti che possono accedere alla PMA, le legge francese prevede che si tratti di una coppia, specificando che deve essere costituita da un uomo e una donna, entrambi viventi e in età di procreare, coniugati e che ciò sia comprovato, o conviventi, legati da un PACS o di fatto269. Tuttavia la richiesta formale di divorzio o separazione o la cessazione della convivenza escludono l’accesso alla procreazione assistita270. Come anche la revoca scritta del consenso da parte di uno dei partners, costituisce un impedimento all’accesso. Da ciò si evince la negazione della prestazione delle tecniche sanitarie di PMA ad alcune categorie di persone: quali ad esempio le donne single o partner di coppia omosessuale271. Si richiede che la coppia sia in età idonea alla procreazione, senza però prevedere un limite rigido di età.
Riguardo all’ipotesi di fecondazione post mortem è vietato l’accesso alle tecniche in caso di decesso di uno dei membri della coppia. L’ordinamento giuridico francese ha escluso tutti i tentativi di procreazione assistita se questi avvengono dopo la morte di un partner della coppia.
Riguardo però alle coppie dello stesso sesso va segnalata la recente legge n. 2013-404 approvata il 17 maggio 2013, la quale prevede che due persone dello stesso sesso, al pari di due persone di sesso opposto, possono ora contrarre matrimonio. La Francia, dopo Olanda, Belgio, Spagna, Portogallo, Svezia,
267Assemblee Nationelle, Rapport n. 3111 fait au nom de la Commission spéciale chargé
d’examiner le projet de la loi relatif à la bioéthique(n. 2911) par J. Leonetti, 58, cit.
268Art. L. 2141-1, L’assistance médicale à la procréation s’entend des pratiques cliniques et
biologiques permettano la conception in vitro, le transfer d’embryons et l’insemination artificelle, ansi que toute technique d’effet equivalent permettano la procréation aen de hors du processus naturel, dont la liste est fixée par arreté du ministre chargé de la santé, après avis de l’Agence de la biomédicine.
269Prima della legge n.2011-814, era richiesto un limite temporale per accedere di due anni di vita
in comune.
270
Legge n. 2004-800 del 6 agosto 2004 articolo 24.
271Non è stata accolta la richiesta del partito socialista di estendere l’accesso alle tecniche anche
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Norvegia, Islanda e Danimarca (e presto anche il Regno Unito), si è finalmente dotata di una legge sul riconoscimento del matrimonio tra persone dello stesso sesso. La loi francaise rappresenta la testimonianza della costante evoluzione della Francia riguardo a delle tematiche molto discusse negli ultimi anni in molti paesi europei. Questa legge pone sicuramente degli interrogativi riguardo alla legge sulla procreazione assistita. Infatti dal momento in cui è oggi consentito il matrimonio tra coppie omosessuali, definito all'articolo 1 della l. n.2013-404 come « contratto tra due persone di sesso diverso oppure del medesimo», sarà possibile aspettarsi delle modifiche della legge sulla procreazione assistita, riguardo in particolare ai requisiti per l’accesso alle tecniche. Il governo ha deferito la questione della procreazione assistita al Consiglio nazionale di etica che si riunirà il prossimo autunno272.
La fecondazione eterologa, in Francia a differenza dell’Italia, è consentita. Va preliminarmente detto che essa può essere praticata non solo laddove sussista un pericolo di trasmissione di patologia, ma anche nel caso in cui le tecniche di assistenza alla procreazione nell’ambito della coppia non abbiano successo o se la coppia vi rinunci273. In particolare è ammessa la donazione di gameti (sia di spermatozoi che di ovociti), ma non la possibilità di ricorrere ad una doppia fecondazione eterologa con dono di entrambi274. E’ invece possibile per una coppia accettare un embrione concepito nell’ambito di un trattamento di procreazione assistita destinata ad un'altra coppia non più impegnata in un progetto genitoriale ma che ha acconsentito al dono degli embrioni275.
In passato sono nate delle difficoltà per la donazione di spermatozoi, in quanto alcuni uomini che avevano fatto ricorso con la propria moglie o compagna alle tecniche di procreazione medicalmente assistita hanno poi contestato in sede civile la paternità del bambino. Per risolvere tale questione il legislatore ha stabilito che nessuna azione di responsabilità può essere esercitata contro il donatore276 e che « nessun legame di filiazione [può] essere stabilito tra il
272 Fonte:www.dirittodicritica.com. 273
Code de la santé publique art L. 2141-7 modificato dalla legge n. 2011-814 del 7 luglio 2011 art. 36.
274C. Bontemps Di Sturco, La fecondazione eterologa, 2011, a cura di P. Passaglia, 7 ss.
275Vedi C. Picciocchi, La disciplina giuridica della procreazione medicalmente assistita
nell’ordinamento francese, La fecondazione assistita nel diritto comparato, Milano, 2006, 116.
276E. Falletti, La filiazione. Questioni sostanziali, processuali, internazionali nell’ analisi della
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donatore ed il bambino nato della procreazione277». La donazione di ovociti non ha posto da un punto di vista giuridico particolari problemi essendo stata assimilata alla fecondazione omologa278. Per il diritto francese, la madre del bambino è quella che ha partorito279. Nel caso poi in cui si ricorra alla fecondazione eterologa, la legge francese ha voluto disciplinare la questione relativa all’identità del donatore. In tal caso, ha optato per una concezione assai rigorosa del principio dell’anonimato280.
Il figlio nato da procreazione assistita non può conoscere l’identità del donatore. Tuttavia il principio dell’anonimato è a carattere relativo, in quanto è previsto che il personale sanitario possa avere accesso alle informazioni mediche non identificative, qualora fosse necessario avere maggiori informazioni biologiche sul donatore281.
Per quel che riguarda la maternità surrogata, essa integra un reato punito con pena detentiva e la multa fino a 45.000 euro282. I timori sono basati da un lato sull'irrinunciabilità della condizione di madre e, dall’altro, sul timore che possa diffondersi una sorta di mercato dell’utero a fini di lucro283. Inoltre stabilisce l’art. 3, che ha modificato l’articolo 16-7 del codice civile francese, che è «nulla ogni convenzione concernete la procreazione o la gravidanza per conto altrui ». Anche in questi casi non si può non menzionare che ci sono stati alcuni problemi per il riconoscimento della maternità nel caso di ricorso all’estero all’affitto di utero; in questi casi la magistratura francese ha spesso negato l’adozione del bambino da parte della madre committente, mentre ha più facilmente ammesso la paternità284. In Francia è possibile effettuare la selezione di embrioni per la diagnosi pre- impianto per alcune patologie, ma a certe condizioni. Infatti l'applicazione della legge di bioetica del 6 agosto 2004 indica che la diagnosi pre-impianto è riservata alla coppie con «una forte probabilità di far nascere un bambino affetto da una malattia genetica di particolare gravità riconosciuta come incurabile al momento
277 Articolo 311-19 codice civile francese. 278C. Bontemps Di Sturco, op. cit., 11 ss.
279 Articolo 325 comma 2 del codice civile francese. 280
Conseil d’Etat. La révision des lois bioétique, Etude adopté par l’assemblée génerale pléniere le 9 avril 2009, 52.
281Articoli L. 1241-6co.4 e L. 12446 del cod. s. pub. 282Art. 227-13 del cod. pen.
283
C. Picciocchi, op.cit., 118 ss.
284Vedi Conseil d’Etat, La révision de loi de la bioéthique, Etude adoptée par l’assemblée
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della diagnosi285». E' invece esclusa per «forme ereditarie di cancro a evoluzione tardiva286». La diagnosi genetica preimpianto è consentita su autorizzazione dell’Agence de la biomédecine e su richiesta esplicita della coppia, in casi eccezionali e per malattie genetiche di particolare gravità per le quali non esiste possibilità di cura al momento della diagnosi.
Riguardo alla ricerca sull’embrioni la legge francese n. 94-654 del 29 luglio del 1995 vietava qualsiasi ricerca, sia su quelli soprannumerari sia con riguardo alla clonazione terapeutica. La legge 2004/800 del 6 agosto 2004 ha introdotto delle modifiche che hanno riguardo tale questione; la nuova legge autorizza la ricerca sull’embrione umano e sulle cellule staminali per un periodo di cinque anni. Fatto salvo il divieto di ricerca scientifica che utilizzi embrioni umani, il legislatore francese, in deroga a quest’ultimo principio, ha autorizzato per cinque anni la ricerca scientifica sugli embrioni umani soprannumerari provenienti dalle tecniche di fecondazione assistita287. Il legislatore francese ha previsto che il divieto di clonazione terapeutica rimane, ma ora è consentita la ricerca sugli embrioni per i quali sia stato abbandonato qualsiasi progetto parentale288. La Francia ha voluto mantenere una distinzione fra la clonazione terapeutica e la clonazione riproduttiva, il cui divieto è generalmente condiviso in tutti i paesi dell’Unione Europea. Negli ultimi anni si è riacceso il dibattito in relazione all’utilizzo degli embrioni a fini di ricerca e lo scorso 28 marzo l’Assemblea Nazionale ha esaminato una proposta di legge, la quale mirava ad autorizzare la soppressione di embrioni umani ma l’ha bocciata289. Il tema è tutt’ora in costante evoluzione.
4.3 Germania.
La legislazione tedesca è una delle più restrittive dell’Europa.
Non esiste una legge specifica sulla procreazione assistita. La legge di riferimento è legge per la tutela dell’embrione del 1° gennaio 1991, che disciplina parte degli aspetti della fecondazione artificiale. Altre norme solo sulla fecondazione
285 Fonte www.cercounbimbo.net. 286 Fonte www.cercounbimbo.net.
287 A. Gentilomo, a. Piga, S. Nigrotti, La procreazione medicalmente assistita nell’Europa dei
quindici, Milano, 2005, 127.
288C. Picciocchi, op. cit., 120 ss. 289Fonte: www.tempi.it.
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omologa si ritrovano nel Codice sociale V290. Il legislatore tedesco ha optato per una disciplina che tutelasse in modo rigoroso soprattutto l’embrione291. Qualche informazione si può dedurre dalle Direttive della Commissione Federale dei medici e nelle Casse di malattia sui provvedimenti medici in materia di fecondazione artificiale14 agosto 1990292, dal quale si trae che i coniugi possono effettuare l’acceso alla fecondazione assistita a condizione che i coniugi stessi, nell’ambito di una consulenza, « siano stati informati preventivamente sugli aspetti clinici, psichici e sociali della fecondazione artificiale da un medico diverso da quello che esegue effettivamente tali misure e che i coniugi siano stati inviati a un medico autorizzato o ad una struttura autorizzata ad effettuare le misure in questione293».
L'accesso alla PMA è consentito solo a coppie eterosessuali sposate o conviventi, i cui membri siano entrambi viventi294.
La legge tedesca sulla tutela dell’embrione «non disciplina espressamente la procreazione di tipo eterologo, ma non oppone comunque alcun divieto, salvo il limite derivante da un divieto di ovodonazione e di fecondazione post mortem295». L’unica condizione risulta essere la presenza del consenso del donatore e di quello della donna296.
Riguardo all’identità del donatore, il legislatore tedesco ha ritenuto che il bambino nato con inseminazione eterologa ha il diritto alla disponibilità dei dati personali del donatore 297. Sussiste un interesse del bambino alla conoscenza delle proprie origini che prevale necessariamente sugli interessi dei genitori che lo hanno allevato e del donatore e della sua famiglia.
Ulteriori particolari della fecondazione si trovano nelle linee guida del 17 febbraio del 2006, formulate dal consiglio scientifico dell’Ordine nazionale dei medici, che
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Sozialgesetzbuch entratao in vigore il 1 Gennaio 1989 e successive modificazioni
291Art. 8 della legge tedesca del 1991definisce definisce l’ embrione come: «l’ovulo umano
fecondato e vitale fin dal momento della cariogamia ed inoltre ogni cellula totipotente che, in presenza delle condizioni necessari , sia in grado di dividersi e di svilupparsi per dare origine a un individuo».
292A. Gentilomo, A. Piga, S. Nigrotti, op. cit., 18. 293 Par. 16 della legge 14 agosto 1990.
294Fonte: www.cpdonna.it 295
M. T. Rorig, La fecondazione eterologa, a cura di P. Passaglia. 22 ss.
296Articolo 4 comma 1 della legge 13 dicembre 1990: « è punito con la reclusione fino a tre anni o
con una multa:chi effettua la fecondazione artificiale di un ovocita senza il consenso della donna che ha fornito l’ovocita e dell’uomo il cui spermatozoo è stato utilizzato per la fecondazione;chi effettua un transfer embrionale in una donna senza che questa abbia prestato il proprio consenso[…]»
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ha carattere vincolante per essi. Le linee enunciano tutti i tipi di tecniche298 ammesse, ribadendo però che vietano la ovodonazione e prevedono che possono esser fecondate solo tre cellule uovo e che possono essere impiantati contemporaneamente nella madre al massimo tre embrioni299.
Nel maggio del 2002 la diagnosi pre-impianto è stata vietata in Germania per motivi etici300. La discussione sul piano bioetico s’incentra sulla spinosa questione se, a seguito di una fecondazione in vitro praticata per ottenere una gravidanza, nel caso in cui si accertasse una grave anomalia genetica l’embrione debba o meno essere trasferito in utero senza effettuare diagnosi su di esso301. La Germania, nonostante mantenga fermo il generale divieto di diagnosi preimpianto, ha consentito in questi ultimi tempi alla diagnosi preimpianto sugli embrioni nel caso in cui uno dei due genitori abbia una malattia genetica ereditaria o se il rischio di aborto spontaneo è molto alto. Lo ha deciso un voto della Camera alta, il Bundesrat, dopo l'analoga decisione di quella bassa, nel luglio del 2011. Secondo la legge, ogni caso deve essere esaminato da una commissione medica, un esperto di etica, un giurista, un rappresentante dei pazienti e un membro di un'associazione disabili e i genitori devono ricevere assistenza psicologica prima del test302.
La disciplina tedesca come già ricordato, è fortemente volta alla tutela dell’embrione, tuttavia pur vietando interventi distruttivi sugli embrioni consente l’importazione di cellule staminali, prodotte entro una data stabilita di volta in volta, da ultimo da parte del Bundestag l’11 aprile 2008. Questa scelta è stata accusata di scarsa coerenza da rispetto ai presupposti che ispirano la legislazione stessa. La disposizione penale esclude in tal modo anche la creazione di embrioni a scopi di ricerca, attraverso ciò impedendo penalmente la ricerca sulle cellule staminali nella misura in cui queste sono ottenute da embrioni303. La clonazione
298IA: inseminazione artificiale infracorporea; GIFT: gamete inftrafalloppian transfer;FIV:
fecondazione artificiale in vitro(extracorporea);ICSI: intracytoplasmatic sperm injection; ET; FIVET.
299Infatti, ai sensi dell’articolo 1 comma1 n.3 delle linee guida dei medici del 17 febbraio 2006, è
punito: « chi effettua il transfer in una donna di oltre tre embrioni all’interno di un medesimo ciclo ».
300
Fonte: Parere del Comitato etico di Bolzano sull’uso di cellule staminali embrionali con particolare riferimento alla diagnosi genetica preimpianto (ingl. preimplantation genetic diagnosis = PGD).
301Fonte: www.ilsussidiario.net. 302
Fonte: www.biodiritto.org.
303R. Arnold, Questioni giuridiche in merito alla fecondazione artificiale nel diritto tedesco,
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umana è vietata ex articolo 6 della legge del 13 dicembre 1990, ed anche la produzioni di ibridi e chimere sono vietati (articolo 7).
La Germania non ha firmato la Convenzione di Oviedo sui diritti dell’uomo e sulla biomedicina in quanto, ci sono state le resistenze da parte di gruppi politici , religiosi e ambientalisti che hanno sostenuto il timore di derive eugenetiche304.
4.4 Austria
La legge austriaca del 1° luglio del 1993 n. 293, legge sulla riproduzione assistita nonché di riforma del codice civile della legge sul matrimonio e della norma di giurisdizione, definisce all’articolo 1 la riproduzione assistita come « applicazione di metodi medici intesi a dare inizio a una gravidanza non originata con rapporto sessuale305».
Per quel che riguarda in particolare i requisiti soggettivi di accesso alle tecniche, l’articolo 2 stabilisce che la riproduzione è consentita unicamente alle coppie eterosessuali sposate o conviventi e solo se sono fallite o non hanno prospettive di successo «tutte le altre terapie possibili e prospettabili306».
La legge provvede a introdurre una possibilità nel caso in cui il seme del coniuge o del convivente non abbia capacità procreativa. Consente all’articolo 3 la donazione di sperma di terzo donatore, ma solo attraverso l’introduzione di esso direttamente negli organi riproduttivi della donna, senza cioè poter ricorrere alla fecondazione in vitro307. Mentre è vietata la donazione di ovociti308, l’articolo 14 vieta l’utilizzo di sperma proveniente da un medesimo donatore per più di tre coppie. Il figlio nato attraverso la suddetta tecnica potrà al compimento del quattordicesimo anno di età, prendere visione dei dati del donatore309. La
304A. Gentilomo, A. Piga, S. Nigrotti, op. cit., 129. 305
Individua poi nel resto dell’articolo in questione le forme generali di applicazione nei seguenti termini:l’introduzione di sperma negli organi sessuali di una donna;l’unione di ovociti e spermatozoi al di fuori del corpo di una donna;l’introduzione di cellule in grado di svilupparsi nell’utero o nelle tube della donna;l’introduzione di ovociti ovvero di ovociti con sperma nell’utero o nelle tube di una donna. Si stabilisce inoltre che per «cellule in grado di svilupparsi» s’intendono gli ovociti fecondati nonché le cellule sviluppatesi da quest’ultime.
306Articolo 2 comma 2, l. n. 293/1993.
307Riguardo a questo articolo vi è stata una delle più note vicende in tema di procreazione assistita
da parte della CEDU, che ha avuto ripercussioni anche nell’ordinamento italiano: 1 aprile 2010 e 3 novembre 2011.
308 Art 3 comma 3 :« Ovociti e cellule in grado di svilupparsi possono essere utilizzati
esclusivamente nella donna dalla quale provengono ».
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Articolo 20:«il minore procreato con lo sperma di un terzo e che abbia raggiunto il quattordicesimo anno di età può chiedere di prendere visione dei dati di cui all’articolo 15, primo comma, e di ottenere informazioni in proposito».
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questione della fecondazione eterologa austriaca è stata oggetto di esame da parte della CEDU nella famosa decisione del 1 aprile del 2010 e della Grande Chambre del 3 novembre del 2011, per la disparità di trattamento fra fecondazione eterologa maschile e femminile.
Riguardo alla maternità surrogata è vietata sia dall’articolo 3 comma 3 della legge 293 del 1992, secondo cui « ovocita e cellule in grado di svilupparsi possono essere utilizzate esclusivamente nella donna dalla quale provengono», sia dalla previsione di cui all’articolo 137 b del codice civile austriaco, secondo cui la maternità si attribuisce in base al criterio del parto. Inoltre è prevista la sanzione penale per chi svolga attività di intermediazione tesa al reperimento di persone che si prestino a quell’attività ( articolo 21 l. cit.).
In Austria la ricerca sugli embrioni è disciplinata dalla legge n.293 del 1 luglio 1992 sulla riproduzione assistita. La ricerca sugli embrioni è severamente limitata; stabilisce infatti la legge che gli embrioni possono essere utilizzati solo per essere