La legge 40 del 2004 prevede all’art 12 i «Divieti generali e sanzioni». Nonostante il legislatore abbia predisposto un capo intero, e precisamente il V, per i divieti e le sanzioni, questi sono disseminati ovunque e talvolta anche separatamente, nel senso che il divieto è stabilito da una norma e poi la sanzione da un'altra ancora73. Ed inoltre si nota che le sanzioni indicate sono sia di tipo amministrativo che penale e che la maggior parte di esse sono amministrative. Un'altra premessa è necessaria prima di analizzare i singoli divieti: la norma utilizza il vocabolo «chiunque» per individuare il destinatario della sanzione. Ne deriva che i soggetti coinvolti ai quali imputare la sanzione possono essere diversi, sia il medico specializzato o qualunque altro soggetto che abbia collaborato nelle realizzazione della pratica illecita74.
Esplicitate tali premesse, partendo proprio dal comma 1 si nota come esso punisce con una sanzione amministrativa gli interventi di fecondazione eterologa compiuti in violazione dell’art 4 comma 3 della legge. L’avversità della disciplina verso tale forma di fecondazione si nota proprio dal fatto che il legislatore ha per questo divieto stabilito la sanzione amministrativa pecuniaria più elevata (da 300.000 a 600.000 euro). Sulla scorta di quanto precedentemente detto, il divieto è indirizzato a «chiunque» e «a qualsiasi titolo utilizzi gameti estranei alla coppia richiedente». In tal caso si ritiene che l’esercente la professione sanitaria che abbia prestato la sua opera potrà essere punito oltre che con il pagamento della pena pecuniaria, anche con la pena accessoria che consiste nella sospensione da uno a tre anni dall’esercizio della professione ai sensi del comma 9 dell’art.12. La particolarità della disciplina è che non prevede la punibilità della coppia di aspiranti genitori, senza i quali peraltro non si sarebbe attivato il procedimento della procreazione assistita. Dimostra a mio avviso una certa incoerenza rispetto alle finalità e agli obbiettivi che il legislatore vuole realizzare75. Sul bene giuridico protetto dalla norma , sulla valutazione della congruità della sanzione e sul
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Nota di Dogliotti M. e Figone A., op. cit., 207.
74 R. Villani, op.cit., 214.
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rispetto del principio di proporzionalità, la dottrina non è concorde: da un lato vi è chi76 sostiene che il divieto di PMA eterologa è posto a presidio del diritto del figlio all’integrità genetica, ad avere un padre che sia tale anche dal punto di vista biologico, non solo sociale, pertanto la pena prevista è senz’altro adeguata. Dall’altro, si afferma che il legislatore ha scelto di punire una situazione che non offende alcun bene giuridico di rilevanza costituzionale, poiché la separazione tra filiazione biologica e filiazione sociale non lede i diritti della famiglia, né determina danni rilevanti nello sviluppo psicologico del minore.
Più complesso è il disposto del comma 2. Sul presupposto di quanto previsto dall’art 5, che individua i requisiti soggettivi richiesti per poter accedere alle tecniche di PMA, il comma 2 dell’art. 12 prevede l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria da 200.000 a 400.000 euro a chiunque utilizzi le tecniche di procreazione assistita a coppie: a)i cui componenti non siano entrambi viventi; b)uno dei componenti sia minorenne; c)siano composte da persone dello stesso sesso; d)o ancora non siano coniugate o conviventi. Anche in tal caso il comma 8 dell’art.12 esonera l’ uomo e la donna privi dei requisiti richiesti dall’art.5 da qualsiasi responsabilità penale o amministrativa.
Il successivo comma 3 complica il quadro, disponendo che per l’accertamento dei requisiti di cui al comma 2, il medico77 si avvale di una dichiarazione sottoscritta dai soggetti richiedenti. In caso di dichiarazioni mendaci si applica l’art 76 comma 1 e 2 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa di cui al d.p.r. 28 dicembre 2000 n.44578. Questa è la sanzione applicabile ai soggetti richiedenti in tale ipotesi. Il medico invece andrà (a regola) esente da responsabilità, in quanto agisce sulla base di una dichiarazione di terzi. Un’ultima osservazione riguardo al punto in commento è necessaria. Il legislatore non ha previsto sanzione per chi abbia applicato tecniche di PMA su persone in età non più potenzialmente fertile.
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Casini C., Di Pietro M.L., La legge sulla procreazione assistita,in Dir. e per.,2004, 33,489.
77E’ stato rilevato che la legge 40/2004 introduce vari filtri all’accesso alle tecniche di PMA,
richiedendo diverse e distinte certificazioni(sterilità, autodichiarazione sullo stato civile della coppia, informazioni ai sensi dell’art.6), di cui il medico, se da un lato appare l’unico e reale dominus,decidendo concretamente l’accesso della coppia alla PMA, dall’altro ne risulta il solo responsabile,stante l ‘impunità della coppia prevista dal citato comma 8 art. 12 (Santosuosso, Per ricorrere al soccorso alla tecnologia basta la sola certificazione di sterilità, in Guida al Dir., 3, 29, 2004.
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Il cui testo recita «chiunque rilascia dichiarazione mendaci,forma atti falsi o ne fa uso…[…]è punito ai sensi del codice penale e delle leggi speciali in materia. L’ esibizione di un atto contenenti dati non più rispondenti a verità equivale ad uso di atto falso».
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Personalmente ritengo che sia una omissione79del legislatore che però non può essere colmata in via di interpretazione,non essendo possibile estendere la sanzione ai casi non espressamente previsti.
In coerenza con l’articolo 6 della legge il quale dispone che la volontà di procedere all’applicazione delle tecniche di PMA deve essere espressa per iscritto, l’articolo 12 comma 4 stabilisce che chi procede all’applicazione delle metodiche senza avere raccolto il consenso informato della coppia richiedente è tenuto al pagamento di una sanzione da 5.000 a 50.000 euro a cui si aggiunge l’ulteriore pena della sospensione da uno a tre anni dall’esercizio della professione in caso di condanna (articolo 12 comma 8). Un'altra sanzione amministrativa (da 100.000 a 300.000)è contemplata nel comma 5 dell’art 12, per chiunque esegua interventi di procreazione medicalmente assistita in strutture differenti da quelle autorizzate,di cui all’art. 10 della legge stessa. Tal previsione presuppone che l’operatore sanitario sapesse del difetto della struttura o comunque ignorasse quest’aspetto per colpa sua propria. In questo caso si ritiene che la responsabilità a differenza di altri casi si estenda a tutti coloro che collaborano con chi debba eseguire l’intervento.
Le sanzioni amministrative non si trovano soltanto all’articolo 12 ma anche al comma 9 dell’articolo 14 il quale prevede, per chi crioconservi gameti maschili e femminili senza previo consenso informato e scritto, una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 a 50.000 euro. Per altro il legislatore ha previsto anche che siano punite le strutture sanitarie presso le quali sono stati posti in essere tali comportamenti(articolo 12 comma 10).
L’ultima sanzione amministrativa è prevista al comma 2 dell’art 17 che impone alle strutture e ai centri, l’elenco comprendente il numero degli embrioni prodotti nel periodo precedente l’entrata in vigore della legge e l’indicazione di coloro che hanno fatto ricorso alle tecniche medesime a seguito delle quali si sono formati embrioni. Il mancato rispetto dell’ obbligo è punito con la sanzione da 25.000 a 50.000 euro. Con riguardo alle sanzioni di natura penale l’art 12,comma 6 pone il divieto di realizzare, organizzare o pubblicizzare la commercializzazione di gameti o embrioni. Chi viola il precetto viene punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a 1.000.000 euro e la sospensione da uno a tre anni dall’esercizio della professione(art.12 comma 9). In particolare la norma
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intende reprimere l’attività di chi offre il proprio materiale genetico e chi lo richiede, mentre non integra gli estremi del reato il comportamento della coppia che abbia acquistato gameti “estranei” per ricorrere a fecondazione eterologa80. Il comma 7 dell’articolo 12 vieta e punisce con la reclusione da 10 a 20 anni e con la multa da 600.000 a 1.000.000 di euro chiunque realizza un processo volto a ottenere un essere umano discendente da un’unica cellula di partenza, eventualmente identico, quanto al patrimonio genetico nucleare, ad un altro essere umano (vivo o morto). Alla sanzione penale è prevista anche l’interdizione perpetua dall’esercizio della professione. Tale disposizione va accostata a quella dell’art 13 comma 3 lett d)che vieta gli interventi di clonazione umana mediante trasferimento di nucleo o altre tecniche «a fini procreativi o di ricerca» e prevede la reclusione da 2 a 6 anni e la multa da 50.000 a 150.000 euro oltre alla sospensione da 1 a 3 anni dall’esercizio professionale.
L’articolo 14 comma 1 vieta la criconservazione di embrioni e la loro soppressione (salva l’ipotesi di impossibilità di immediato trasferimento in utero per cause legate alla condizione della donna). Al comma 2 è vietata la produzione di più di tre embrioni e al comma successivo è vietata la riduzione embrionaria delle gravidanze plurime. Per la loro violazione la disposizione prevede la sanzione penale della reclusione sino a tre anni e della multa da 50.000 a 150.000 euro. L’articolo 13 comma 1 vieta il compimento di qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano,salvo l’ipotesi in cui si perseguano finalità terapeutiche e diagnostiche volte alla tutela e allo sviluppo dell’embrione stesso. La sua violazione comporta la reclusione da 2 a 6 anni e la multa da 50.000 a 150.000 euro. Inoltre si deve ricordare come il comma 4 dell’articolo 13 prevede un aumento di pene per: produzione di embrioni umani per fini diversi da quelli riproduttivi;selezione o interventi a scopi eugenetici di gameti e di embrioni;interventi di clonazione;fecondazione di gameti umani con quelli di altre specie. Dopo l’analisi dei divieti e delle conseguenze imposte dal legislatore, noto come vi sia una discrasia tra le sanzioni sia penali che amministrative previste dal legislatore e il divieti imposti. Data la severità del Legislatore, nel vietare molte delle possibilità che il progresso scientifico oggi ci consente,era logico aspettarsi un maggior rigore del sistema sanzionatorio. A questo punto l’effetto creato dalla legge in questione è quello di spingere le coppie o gli uomini e le donne singles
80 Villani R., op. cit., 220.
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italiane a cercare all’estero la soluzione migliore per realizzare tale desiderio senza incorrere personalmente in sanzioni nel nostro paese. Dal punto di vista scientifico la conseguenza apportata dalla legge sarà un interruzione della ricerca, che invece proseguirà altrove,come già sta avvenendo.
Capitolo II
SULLE QUESTIONI DI LEGITTIMITA’ COSTITUZIONALE DEGLI